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07/02/2023. 03:12:35

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A vueltas con el caso Dívar

Responsable del Departamento Penal de AGM Abogados. Barcelona

Javier Trenado Seara

La denuncia presentada ante la Fiscalía General del Estado por parte del vocal del Consejo General del Poder Judicial D. José Manuel Gómez Benítez contra D. Carlos Dívar, Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial, ha generado intensos debates en los medios de comunicación que se han hecho eco del sentir general de la sociedad española.

Los hechos denunciados se basan en una supuesta malversación de caudales públicos en relación a una serie de viajes a Málaga del Sr. Dívar en fines de semana, a título particular y sin actividad oficial que los justifique cargados supuestamente al órgano constitucional que preside.

Se podrá discutir si el Sr. Dívar ha incurrido o no en un ilícito penal pero lo que es indudable es que su actuación en los hechos que se le atribuyen dista mucho de la conducta que se le supone a un alto cargo de nuestras instituciones. En mi opinión, la actitud del Sr. Dívar es incompatible con los principios exigibles a cualquier responsable público tales como la transparencia y la austeridad, máxime en la situación actual de crisis en la que se encuentra inmerso el país. El ciudadano de a pie, seguramente por su falta de formación jurídica, no será capaz de afirmar que el Sr. Dívar ha cometido el delito que se le atribuye, pero con toda probabilidad se quedará con la idea que algunos miembros del Consejo General del Poder Judicial han utilizado de manera irresponsable fondos públicos y con la sensación que el descrédito y la desconfianza de nuestras instituciones más importantes va en aumento.

No faltan voces que consideran que el Sr. Dívar debería presentar su dimisión de manera inmediata ya que su continuidad en el cargo sólo sirve para aumentar el descrédito que siente la ciudadanía hacia una institución tan importe como la que gobierna a los jueces. A ello contribuye sin duda que la decisión del Tribunal Supremo de archivar la querella presentada por la asociación de juristas Preeminencia del Derecho no haya sido unánime y que hubiera 4 magistrados que consideraran que había motivos suficientes para admitir la querella.

De igual modo, la Fiscalía del Tribunal Supremo finalmente decidió el pasado 21 de mayo archivar la denuncia presentada por el vocal del Consejo General del Poder Judicial. El Decreto de archivo en su primer fundamento de derecho menciona lo que la Jurisprudencia consolidada considera elementos necesarios del delito de malversación de caudales públicos previstos en el art. 432 del Código Penal cuales son:

  1. El ser un delito especial, que sólo puede ser cometido por una autoridad o funcionario público que tenga a su cargo, por razón de sus funcione, los caudales y efectos de que se trate.
  2. Que el objeto de este delito ha de recaer necesariamente sobre caudales o efectos públicos.
  3. Que la acción ha de consistir en sustraer o consentir que otro sustraiga.
  4. Que es precisa la presencia de ánimo de lucro ya que lo exige expresamente el tipo penal.
  5. Que sólo es posible la comisión dolosa del mismo.

En el fundamento de derecho segundo el citado Decreto clasifica los gastos generados en viajes por el Sr. Dívar en 3 grandes grupos:

  1. Los que no generan gasto público alguno al asumir el Presidente del Consejo los gastos de manera personal.
  2. Los que, en principio, tienen consideración de viaje oficial pero que se ven prolongados en actividades que podríamos considerar privadas, siendo estas últimas abonadas con cargo a la cuenta personal del Sr. Dívar.
  3. Los que, de principio a fin, tuvieron carácter oficial y que el Consejo se hizo cargo de los gastos generados por dichos conceptos.

Con carácter previo a explicar las razones por las que la Fiscalía del Tribunal Supremo decide archivar la querella, el Ministerio Público, en este fundamento de derecho segundo, reconoce la dificultad de encuadrar cada uno de los gastos generados por el Sr. Dívar en uno de los apartados anteriormente citados, puesto que por ejemplo será difícil determinar el día o la hora en que deba entenderse terminado el carácter oficial del viaje y, por tanto, iniciado el tratamiento particular del mismo.

No obstante, y tras reconocer que dicha dificultad de encuadramiento generará más de una duda, el Decreto afirma que esa duda deberá ser resuelta teniendo siempre presente la proyección que el cargo de Presidente del Consejo (uno de los más importantes del Estado) tiene sobre todas y cada una de las actividades que realiza la persona que lo desempeña. En definitiva, cualquier duda sobre si un gasto abonado por el Consejo lo ha sido por acto oficial de su Presidente o por un acto privado de éste va a ser resuelta siempre a favor del denunciado presumiendo por lo tanto que dicho gasto es imputable al Consejo por su carácter oficial.

Otro de los argumentos de que se vale la Fiscalía para Decretar el archivo de la denuncia resulta cuando menos curioso y a mi juicio contrario al principio de transparencia en las cuentas del Gobierno de los jueces. Y es que, como yo y la mayoría de ciudadanos deben desconocer, existe un "Acuerdo del Pleno en su reunión ordinaria de 11 de septiembre de 1996 por el que se autorizan las justificaciones de viaje sin necesidad de hacer constar el motivo concreto de la actividad que provoca el desplazamiento".

Y yo me pregunto, si los propios miembros del Consejo General del Poder Judicial deciden que no es necesario hacer constar el motivo concreto de la actividad que provoca el viaje para que éste pueda ser autorizado así como los gastos derivados del mismo, ¿cómo se va a poder luego determinar si un gasto cargado al Consejo lo es por razones del cargo o a título particular? Eso sí, si llegáramos a tener la duda que un gasto cargado al Consejo lo es por razones particulares, cosa harto improbable si nos atenemos al Acuerdo del Pleno antes citado, no nos olvidemos que la duda siempre tiene que ir a favor del funcionario público que carga el gasto, y ello por la importancia del cargo y por la proyección que tiene. 

¿Se imaginan ustedes a un empleado de una empresa privada al que no se le pida el motivo concreto de la actividad que provoca el viaje y, aún así, se le autorice el mismo? En definitiva, que algunos de los más altos funcionarios públicos de este país, que precisamente por su proyección e imagen pública debieran dar ejemplo de cómo actuar y de cómo gestionar el dinero de todos, actúen amparándose en unas normas totalmente opacas sobre cómo gestionar los fondos públicos con una dudosa interpretación del concepto de ética y con una particular catadura moral sólo consiguen que la ciudadanía desconfíe de una de las instituciones más importantes del país.

Por todo ello, el Decreto de la Fiscalía, amparándose en el Acuerdo del Pleno ya comentado, argumenta que el mismo no contribuye a la posibilidad de efectuar un examen concreto de las causas que motivaron los viajes del Sr. Dívar, en unos casos porque no se guardó esa documentación al no ser nunca requerida, en otros porque dado el tiempo transcurrido esa documentación pudo ser destruida y en otros porque alguno de esos viajes pudo tener naturaleza o carácter de reservado.

La Fiscalía aduce asimismo que tampoco puede imputarse al denunciado el hecho de que no se haga figurar en el correspondiente importe de "Indemnización por razón de servicio. Altos Cargos" el motivo concreto del viaje, pues dicha normativa viene aplicándose en el órgano que preside desde que fue adoptada por un Acuerdo del Pleno del Consejo correspondiente al 11 de septiembre de 1996, Acuerdo que ha sido implícitamente ratificado por el actual Consejo en fecha posterior a la que se contraen los hechos denunciados. Y también debe recordarse que la Intervención nunca ha puesto reparo alguno a las cuentas justificativas de los referidos viajes.

Así las cosas, el Decreto concluye que no existe prueba alguna, ni directa ni indiciaria, que permita afirmar que la conducta del Presidente del Consejo deba ser sometida a los parámetros del Derecho Penal, en concreto de su art. 432 del Código Penal ni tampoco en el art. 433 de la citada Ley si es que se entendiera aplicable, dado que el denunciante no precisa tal extremo en sus escritos de denuncia.

Olvida el Ministerio Fiscal que en las denuncias no es necesario hacer referencia concreta a los tipos delictivos, sólo se exige la narración de los hechos que puedan ser constitutivos de delito. En este sentido, el tipo privilegiado del art. 433 del Código Penal no exige ánimo de lucro para la comisión del delito de malversación, sólo que la autoridad o funcionario haya destinado caudales a usos ajenos a la función pública. En consecuencia, el Fiscal de oficio debería analizar si los hechos denunciados encajan en el tipo del art. 433, y no decretar el archivo entre otros motivos alegando que el denunciante no calificara los hechos como constitutivos de un delito previsto en el art. 433 del Código Penal.

A pesar del archivo de la denuncia presentada contra el Sr. Carlos Dívar, el presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial ha comunicado hoy al Pleno del Consejo, reunido en el día de hoy con carácter extraordinario, su decisión de dimitir. El hasta ahora presidente ha justificado ante los vocales del órgano de Gobierno de los jueces su decisión de dimitir asegurando que, en su opinión, "su salida del cargo es lo mejor para la carrera judicial y la sociedad y que lo importante son las instituciones, no las personas". Carlos Dívar ha comunicado además su "dolor por la imagen que los acontecimientos que han motivado su renuncia ha provocado y por el daño que esta situación haya podido causar a todos los magistrados y jueces de este país".

Por último, y aunque parezca una obviedad, no debemos olvidar que la dimisión del Sr. Dívar en ningún caso le exime de la presunta responsabilidad penal que se le atribuye. Queda en la opinión pública la sensación que este controvertido asunto ha tenido un trato de privilegio por parte de la Fiscalía y del Tribunal Supremo por ser el justiciable uno de los suyos.

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