Cuando se pregunta a economistas por el motivo por el cual las operaciones de adquisiciones de empresas están pasando por un momento de tan baja actividad, suelen explicarlo por dos factores. El primero, la falta de financiación para que los operadores económicos puedan endeudarse para efectuar las operaciones de compra. Y segundo, por las diferencias de expectativas de precio entre los vendedores y los compradores. A las anteriores explicaciones de carácter económico podríamos añadir algunas cuestiones de carácter técnico-jurídico como quizá un marco fiscal que no incentiva o un derecho laboral rígido, pero probablemente el factor jurídico más relevante en un momento en que las compañías tienen que reestructurarse, para adecuarse a la crisis y crecer en competitividad, es la deficiente regulación del concurso en nuestro derecho.
Hemos señalado en algunos sitios cómo las adquisiciones de empresa son un instrumento que el derecho pone a disposición de la empresa para desarrollarse, para evolucionar y para adecuarse a aquello que resulta más interesante para crear valor. Este instrumento, la adquisición, es especialmente importante cuando las empresas necesitan volverse a inventar, reestructurarse, y la pregunta es ¿por qué no funciona, o no funciona como debería, este valioso instrumento?. Sin duda por su regulación inadecuada para las necesidades actuales.
El primer problema que plantea la legislación concursal es la incertidumbre que genera para el adquirente la posible rescisión de los contratos efectuados en los dos años anteriores a la declaración de concurso. Es cierto que, para que se dé esta rescisión, es necesario que el juez considere que la adquisición ha producido prejuicio para la masa de la concursada, pero lo cierto es que, a tenor de la interpretación amplia que están realizando los juzgados del requisito del perjuicio, éste es fácil de cumplir. Ante esta tesitura, la estrategia óptima es comprar dentro del concurso, la Ley Concursal prevé la venta de empresas tanto como contenido del convenio como del plan de liquidación; la lentitud con que se mueven los procedimientos concursales provoca que en la práctica no se pueda esperar a que en esas fases del procedimiento continúe la empresa todavía viva. En el convenio, que quizá a través del convenio anticipado podría salvar las dificultades temporales, se encuentra la adquisición con el problema de la obligatoria aceptación por la mayoría de los acreedores. Al proceso negociador de una adquisición hay que añadir la intervención de estos acreedores , lo que produce un efecto de rechazo por cualquier interesado porque incrementa los costes de transacción y las posibilidades de conductas oportunistas de unos y otros..
Las dificultades e incertidumbres no terminan en la fase preconcursal (donde seguramente sería preferible favorecerlas para evitar la perdida de valor que todo concurso produce a la empresa) En la práctica se están realizando la mayoría de las compraventas en el seno del concurso al albur del artículo 43, en la fase común del concurso, pidiendo una autorización al juez para realizar la venta, y que ésta se pueda realizar rápidamente, consiguiéndose en la práctica una liquidación anticipada con amparo en un articulo que no estaba pensado para eso. Apenas se efectúa nunca el sistema de transmisión de unidades productivas que la ley prevé como normal en el marco de la fase de liquidación. Cuando se produce una venta en esta fase, no es la empresa lo que se vende, que difícilmente habrá podido sobrevivir al procedimiento concursal. Lo que se venden, en el mejor de los casos, son una serie de activos, no una unidad empresarial, excepto en contadísimos casos.
Esta legislación confusa ayuda poco, y con buen criterio los jueces han acudidoal sistema más simple del artículo 43 que permite la venta de activos en fase común con autorización judicial (por más que esta solución practica tenga algo de aberrante desde la ortodoxia concursal). Lo malo del recurso al art. 43 LC es que expresamente, al menos, no permite, como sí ocurre con la venta en liquidación, limitar la asunción por el adquirente de contingencias fiscales y laborales.En nuestra opinión, atendiendo a una interpretación teleológica de la norma y a la realidad social en que se aplica, nos parece claro que deben protegerse las trasmisiones efectuadas en todas las fases del concurso, opinión esta que no es compartida por reputados autores.
Otro problema es el de preconstituir una especie de procedimiento de pujas y valoración en la fase del art. 43 LC. Cuando se acude a este procedimiento por la administración concursal es porque ya se ha encontrado un comprador y la negociación está cuando menos avanzada. ¿Cómo posibilitar la búsqueda de ofertas competidoras? La cuestión debe ser resuelta dando garantía al juez de que la oferta que se propone es la mejor de las posibles o previendo un sistema de que terceros mejoren o puedan mejorar la oferta. El procedimiento de autorización del art. 188 LC es lo suficientemente flexible para permitir ofertas, dentro del mismo, o dar las líneas al administrador concursal para hacerlo fuera.
Le ha faltado a la Ley Concursal valentía para dar a los administradores concursales y al juez instrumentos de conversión de deuda en capital sin necesidad de obtener la aprobación de los socios y acreedores de la concursada. Si la Ley Concursal quisiera permitir de verdad la continuidad empresarial, debería dar herramientas a los agentes en el concurso para poderla conseguir. No se trata lógicamente de una expropiación del dominio sobre deudas y acciones, se trata de impedir que minorías de capital residual que ya no tienen expectativa de cuota de valor en el concurso bloqueen la obtención de acuerdosde mantenimiento de valor, aunque conlleve un cambio de control de la empresa, que sale del círculo de control que ha provocado la insolvencia para recaer en el de sus acreedores y/o trabajadores.
