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08/02/2023. 05:11:01

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Sobre los acuerdos previos de valoración en operaciones vinculadas

Apas Versus documentación. Coste frente riesgo

miembro del Departamento Fiscal de Sala & Serra

Alberto Casale

Las operaciones entre empresas vinculadas constituyen uno de los retos más complejos que enfrenta la fiscalidad moderna. La existencia de intereses comunes entre empresas de un mismo grupo genera incentivos para que los términos que pacten en sus operaciones internas sean los más convenientes posibles para el colectivo empresarial (ie. el grupo empresarial del que forman parte), y no el que maximice la rentabilidad de cada unidad de negocios individualmente. Las consecuencias de estos incentivos, que como veremos, afectan la capacidad de recaudación de las administraciones fiscales involucradas, resulta capital en un entorno donde la empresa multinacional es cada vez más relevante en el comercio global.

Esta situación se deriva de la vinculación económica entre filiales, la cual rompe con uno de los paradigmas de la economía de mercado, ese que reduce el motor de la empresa a la maximización de sus beneficios. En un entorno de agentes independientes, los precios pactados son el resultado de la libre interacción, y reflejan toda la información disponible en el mercado (incluyendo el precio ofertado por otros proveedores). Sin embargo, en operaciones dentro de un grupo empresarial, que una filial venda a otra por debajo de sus costes de producción o adquiera productos y servicios que no necesita o que pudiera adquirir a un coste menor en el mercado puede resultar inclusive beneficioso para el conjunto, sobre todo si esas malas decisiones se involucran a empresas vinculadas. Así, el precio que se pacte entre filiales desplaza beneficios entre jurisdicciones con sistemas y tipos impositivos heterogéneos, lo cual puede resultar provechoso para sus accionistas.

Las normas de valoración de precios de transferencia constituyen un intento por parte de los Estados para minimizar los perjuicios que estás practicas suponen para su capacidad recaudatoria. Así, la respuesta es trasladarles la carga de la prueba a los contribuyentes, obligándoles a elaborar documentación que pruebe la naturaleza de valor de mercado de sus operaciones vinculadas. Pero el conflicto de intereses entre Administraciones fiscales, dada la relación inversa entre lo que estas recaudan (una recaudará en impuestos una parte de lo que la otra ha dejado de recaudar, y cualquier ajuste que se realice generará una disminución de lo ya recaudado para la otra) genera riesgos de doble imposición al contribuyente, dada la potencialidad de conflictos que surgiría de la aplicación de diferentes reglas y técnicas de valoración en distintas jurisdicciones.

Lograr la  homogeneidad en los criterios de valoración para estas operaciones es uno de los objetivos perseguido por la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), cuyos grupos de trabajo publican directrices que buscan lograr un consenso técnico entre los distintos regímenes de precios de transferencia a nivel mundial. Así, el régimen español, por ejemplo, se basa en las directrices publicadas por esta organización, las cuales incluso son mencionadas en la exposición de motivos de la Ley que lo consagra (Ley 36/2008), convirtiéndose por lo tanto en fuente de interpretación de la norma interna. Lo mismo ocurre en otras jurisdicciones, como Reino Unido, Francia, Alemania, Portugal, etc., por lo que el contribuyente en España enfrentará generalmente principios similares de valoración al otro lado de la operación, minorando riesgos de ajuste.

La búsqueda de homogeneidad interpretativa ha permitido consolidar el principio de plena competencia como una de los pilares de la fiscalidad moderna. Este principio persigue equiparar el tratamiento fiscal que se aplica a los grupos con el aplicado a las empresas individuales, y se basa en el supuesto simplificador de que todas las operaciones realizadas entre empresas vinculadas deben pactarse en los mismos términos y condiciones que las que pactarían terceros independientes. Esta paridad en el tratamiento se comprueba a través de la aplicación de cinco métodos de valoración, que permiten, de una forma más o menos razonada, comparar los precios pactados en operaciones vinculadas con los acordados en operaciones no vinculadas. De esa forma, el complejo proceso de negociación que permite formar el precio de un bien o servicio en el mercado se intenta replicar a las operaciones vinculadas a través de una simple comparación de sus consecuencias, es decir, del precio que terceros pactaron por algo similar o del margen de rentabilidad que obtuvieron en dichos pactos.

Sin embargo, y a pesar de la interpretación casi transversal del principio de plena competencia a nivel internacional, resulta inevitable la existencia de desacuerdos entre Administración y contribuyente, y como consecuencia, de conflictos entre Estados. Estos desacuerdos son consecuencia de las valoraciones, que incorporan componentes subjetivos susceptibles de ser interpretados de manera distinta por partes con intereses opuestos, sobre todo si dichas valoraciones se limitan a la comparación de situaciones no idénticas y que pudieran diferir en factores estratégicos, circunstanciales o temporales.

Por ese motivo, el diseño y documentación de una política de precios de transferencia ayuda al contribuyente a minimizar el riesgo de ajustes en el grupo, pero no le permite eliminarlo, convirtiéndose la documentación en una solución incompleta frente a un problema real. En los procedimientos inspectores se juzgará de manera expost la asertividad del contribuyente en cuanto a su toma de decisiones e interpretación de la Ley, según lo que haya declarado en dicho documento y en las pruebas que presente, pero sólo cuando las decisiones ya han sido tomadas y sólo quedan sus consecuencias. Los inspectores se centrarán en identificar esos errores, y de la subjetividad y conflictos de intereses surgirán discrepancias, en un momento en que el único pacto posible entre las partes será motivado por el intento de minorar sus consecuencias negativas (pe. acta firmada en conformidad).

Esa solución será incompleta mientras las partes no eliminen las asimetrías de información, lo cual sólo será posible si pactan la valoración de la operación de manera previa. Una negociación en estos términos hace previsible las consecuencias futuras de los pactos para todos los agentes, por lo que es lo más posible permitiendo que a un precio real que puede lograrse en una operación vinculada. Soluciones de este tipo son posibles en la normativa fiscal española, así como en la normativa de otros países con regímenes basados en las Directrices OCDE, por lo que un acuerdo previo que involucre a todas las partes se convierte en una solución superior a la documentación expost de precios dada su eficacia.

Pero esa eficacia no hace que el acuerdo previo resulte necesariamente eficiente. El coste de negociación con los otros agentes (se requiere lograr el acuerdo de varias partes con intereses enfrentados) es elevado, y requiere tiempo, especialistas y mucha paciencia. La alternativa para el contribuyente, tomar decisiones (con o sin el apoyo de especialistas) y luego preparar documentación que las justifique, a pesar de no estar exenta de riesgos, es una alternativa simple y barata. La elección ideal entre estas alternativas estará basada, por lo tanto, en un análisis de sus costes y beneficios. Un escenario sin riesgos, en el que todas las operaciones estén pactadas exante con los interesados, resulta irreal debido a su coste elevado, pero la solución de no pactar ninguna puede no resultar tampoco la solución más adecuada, debido a que habrá operaciones cuyo riesgo inviten a asumir el coste que resulte necesario.

Una operación sencilla, como un alquiler de inmuebles, por ejemplo, no requerirá en general de un acuerdo previo entre las partes. Su coste sería menor que sus beneficios, y por lo tanto resultaría una alternativa eficaz pero no eficiente. Pero en operaciones complejas que impliquen, por ejemplo, la transferencia conjunta de bienes/servicios y el derecho de uso de patentes tecnológicas, marcas u otros intangibles valiosos, la alternativa del acuerdo previo probablemente sí que resulte eficaz y eficiente de manera simultánea. Por lo tanto, lo racional para el gestor del grupo será analizar los pros y contras de solicitar acuerdos para sus operaciones, según las conclusiones de un análisis caso a caso. Los costes a considerar serán, por un lado, la cuantificación del riesgo de ajustes, recargos y doble imposición, los cuales dependerán a su vez de la probabilidad de que se aplique un ajuste en caso de inspección y de la beligerancia de las administraciones relevantes, y por el otro, el coste de enfrentar una negociación en esos términos y de asumir sus consecuencias.

La tendencia en la práctica de precios de transferencia deberá permitir con el tiempo facilitar esta toma de decisiones para los grupos. La estandarización de enfoques y la mayor experiencia de las Administraciones tributarias en el análisis de ciertas operaciones (pe. método de reventa para valorar la transferencia de distribuidores sin gasto de marketing) deberá reducir sustancialmente el riesgo de ajustes para el contribuyente en las jurisdicciones afectadas, por lo que la alternativa de la documentación generalmente se impondrá en las operaciones cotidianas frente a la alternativa de los acuerdos. Además, el cierre de inspecciones sin ajustes ni sanciones permitirá lograr muchas veces para estas operaciones acuerdos tácitos e informales entre contribuyente y Administración, siempre y cuando el modelo de negocios o los términos pactados no cambien.

Pero la alternativa del acuerdo previo siempre estará ahí para el contribuyente, y será generalmente la más recomendada para las operaciones que lo merezcan. Establecer un precio para una operación compleja basándose en técnicas y supuestos simplificadores que buscan valorarla a través de su comparación con otras, muchas veces utilizando comparables imperfectos o artificiales, siempre dejará sus conclusiones sujetas a interpretación, y cuanto mayor sea la subjetividad que incorporen mayores serán los riesgos y, por lo tanto, mayores los beneficios de negociar acuerdos. Esto dependerá, además del tipo de acuerdo a negociar. Existen acuerdos unilaterales y multilaterales, los cuales varían en cuanto al número de partes involucradas, pero también en el grado de protección que ofrecen y su complejidad para lograrlos. Los acuerdos multilaterales, que involucran al contribuyente con dos o más Administraciones, siempre que resulten de manera simultánea eficaces y eficientes, ofrecerán al contribuyente la mayor protección de todas.

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