El presente artículo de opinión aborda el lado más duro de la pandemia que en estos tiempos asola nuestro país. No es otro que el de los más de 18.000 mil ancianos fallecidos en las residencias españolas a causa del coronavirus. En la mayor parte de ellos lo han hecho sólos, en medio de un gran sufrimiento físico al no poder recibir los necesarios cuidados paliativos, y lejos de sus seres queridos.
Desde que el pasado mes de diciembre de 2019 se conocieran las primeras noticias de la existencia en China de un nuevo virus muy contagioso, y en ocasiones mortal, en España a día de hoy se contabilizan más de 230.000 contagios, y más 27.500 fallecidos.
El encomiable esfuerzo de nuestros sanitarios españoles, que también encabezan el ranking mundial de contagiados dentro del colectivo sanitario, va poco a poco dando sus frutos. Pero de momento este esfuerzo, que nos llena de orgullo, no está siendo suficiente.
A día de hoy la imposibilidad de llevar a cabo pruebas de diagnóstico fiables de forma generalizada, impide cuantificar el número de víctimas mortales que el coronavirus ha provocado en las casi 5.500 residencias de ancianos que, públicas, privadas o concertadas, existen en nuestro país.
Según los últimos datos proporcionados por las comunidades autónomas, los ancianos que han fallecido en las residencias por el Covid-19 o síntomas similares ascienden, a fecha del presente artículo, a más de 18.200, la mayoría en Madrid, Cataluña, Castilla y León y Castilla-La Mancha. Y aquí es donde debemos detenernos: con estas cifras, los ancianos fallecidos en residencias representan nada menos que el 66% del total de muertos en España por causa de este virus. No puede negarse que ser interno de una residencia de ancianos se ha convertido, en términos generales, en una trampa muchas veces mortal.
El pasado 23 de marzo el Ministerio de Sanidad dictó la Orden Ministerial SND/275/2020, modificada después por la Orden SND/322/2020, de 3 de abril, que además de imponer a las residencias la obligación de continuar prestando su servicio –como no podía ser de otra manera-, facultaba a las autoridades sanitarias de las Comunidades Autónomas a intervenir en ellas, permitiéndolas abrir nuevos centros, modificar el uso de las actuales para convertirlas en espacios sanitarios, o incluso autorizaba a las comunidades autónomas a crear residencias “medicalizadas” si la situación de cada residencia o de cada territorio así lo precisaba.
Dejando a un lado la reciente sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo del pasado 11 de marzo de 2020, por la que se desestima el recurso interpuesto por la familiar de una anciana en una residencia de ancianos, y en la que se establece que la actividad de las residencias geriátricas no tiene la naturaleza de actividad peligrosa, y por tanto corresponde al perjudicado la carga de demostrar la culpa, ya sea por dolo o negligencia, de la residencia demandada, cabe preocuparse de si en el caso del Covid-19 que estamos analizando, cuando la pandemia se estaba extendiendo de la forma que hemos visto dentro de las residencias de ancianos, éstas desplegaron las medidas necesarias que les era exigibles con la diligencia debida.
Ya sabemos que, entre otros, es requisito necesario para que surja la responsabilidad de un agente (ya sea civil, y la quizás mal llamada patrimonial de la Administración), que exista relación de causalidad entre la acción u omisión del agente y el daño producido, siempre y cuando no medie fuerza mayor.
Y es aquí donde debemos prestar atención, pues no albergo la menor duda que residencias públicas y privadas se escudarán en la concurrencia esta fuerza mayor cuando deban responder a las reclamaciones de los familiares de los ancianos fallecidos en sus centros. Sostendrá que la pandemia que ha surgido por una motivo ajeno al funcionamiento de sus servicios, sean públicos o privados, y también señalarán que aunque se hubieran adoptado otras medidas distintas, los resultados fatales habrían sido virtualmente los mismos. Por último, asistiremos a un nuevo intento de desviar o compartir responsabilidades, ya sea con organismos supranacionales, con la administración central, con la local o con los propios familiares, a los que se les acusará de no haber solicitado el alta de su familiar fallecido cuando conocieron la situación epidemiológica que estaba atravesando el centro.
Últimamente se cita mucho el único precedente jurisprudencial que tenemos con respecto por la aplicación de un estado de alarma en España, y que se refiere a la huelga que los controladores aéreos perpetraron el día 4 de diciembre de 2010, y que obligó a las autoridades a cerrar el espacio aéreo con los consiguientes y millonarios perjuicios que tal decisión causó a ciudadanos y empresas. Años más tarde la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional resolvió que estos hechos debían encuadrarse dentro de un supuesto de fuerza mayor, y exoneró de la responsabilidad a la Administración Pública.
Pero en estas sentencias se aprecia la existencia de fuerza mayor porque se consideran acreditados ciertos hechos que, en el caso de los fallecimientos ocurridos en las residencias de ancianos por el coronavirus, considero que no son asimilables. En sus sentencias, la Audiencia Nacional concluye que la huelga de los controladores aéreos fue una situación absolutamente excepcional, grave, imprevisible e inevitable, generada de manera premeditada y voluntaria por los controladores, que en el día 4 de diciembre decidieron abandonar al unísono sus puestos de trabajo. Para la Sala, lo hicieron con la clara finalidad de colapsar el tráfico aéreo, haciéndolo inviable en las exigibles condiciones de seguridad, lo que no dejaba otra alternativa a AENA que cerrar el espacio aéreo.
En el caso de las residencias de ancianos afectadas por el Covid-19, no parece que estemos ante hechos ni siquiera similares, pues no estamos ante un caso tan imprevisible (son notorios los avisos de la OMS y los informes internos que manejaban las autoridades desde, al menos, el pasado mes de febrero), ni los contagios se producen en un solo día, en unas pocas horas. Los contagios en las residencias se produjeron, y se siguen produciendo, días, semanas o meses después de que las autoridades sanitarias establecieran las medidas necesarias para evitar el contagio y, en su caso, el fallecimiento de los ancianos residentes. Si las familias de los fallecidos son capaces de demostrar que en su caso concreto la residencia agravó o no mitigó los efectos del virus al no cumplir las medidas de prevención previstas en las Órdenes Ministeriales o las dictadas por las comunidades autónomas, la apreciación de la fuerza mayor como circunstancia exoneradora de la responsabilidad será más complicada.
Como hemos visto, que más del 66% de los fallecimientos por coronavirus se haya producido en las residencias de ancianos, es algo que merece ser analizado e investigado.
