A pesar de que mucho se ha escrito acerca de la gestión de la pandemia de Covid-19 y las terribles consecuencias que la misma dejo a su paso, todavía a día de hoy la gran mayor parte de los daños que esta gestión por parte de las Administraciones Públicas ha causado continúan sin tener una respuesta clara acerca de quien compensa los mismos.
Y es que ya desde muy antiguo, inserto incluso en el Derecho Romano, se ha hablado siempre de que quien sufre un daño que no tiene el deber jurídico de soportar debe ser compensado por ello, principio general tanto del Derecho Privado (responsabilidad extracontractual), como del Derecho Público.
Dejando de lado las llamadas acciones de fomento, que por aplicación de un principio de solidaridad han pretendido resarcir estos daños causados por medio de ayudas o subvenciones públicas; la manera de afrontar jurídicamente estos daños patrimoniales derivados de la gestión del Covid-19 la encontramos en la llamada Responsabilidad de la Administración.
Esta Responsabilidad de la Administración goza de gran arraigo, y ya la encontramos en nuestra Constitución, Art. 9.3 y 106, que la configura como una responsabilidad de carácter objetivo (Sentencias del TC 112/2018, de 17 de Octubre o Sentencia del TC 85/2019, de 19 de Junio). Además, está desarrollada en la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, para su aspecto procedimental, y la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, para su aspecto material.
Sin embargo, si bien los supuestos y presupuestos de este derecho a ver compensados los daños ha sido objeto de miles de resoluciones judiciales a lo largo de décadas y sus parámetros están suficientemente definidos por la propia normativa y jurisprudencia, la proliferación de normativas ad hoc como respuesta a la pandemia de Covid-19 va a impedir la fácil aplicación de los mismos.
La Responsabilidad del Estado Legislador.-
La primera posibilidad, dentro de esta Responsabilidad de la Administración, es la llamada figura de la Responsabilidad del Estado Legislador, establecida en los Art. 32.3 y 4 de la Ley 40/2015.
Y es que dos han sido los Estados de Alarma decretados, por los Reales Decretos 436/2020 y 926/2020, durante la Pandemia (un tercero lo fue exclusivamente para la Comunidad Autónoma de Madrid), los cuales han sido parcialmente declarados inconstitucionales posteriormente por la Sentencia del TC 148/2021, de 14 de Julio, y la Sentencia del TC 187/2021, de 10 de Octubre, respectivamente.
La primera de estas Sentencias ya estableció en su Fundamento Jurídico 11º que al tratarse de medidas que los ciudadanos tenían el deber jurídico de soportar, la inconstitucionalidad apreciada en esta Sentencia no será por si misma título para fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio; lo que descarta que esta inconstitucionalidad pueda fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial estrictu sensu, pero no parece descartar la posibilidad de una reclamación de Responsabilidad del Estado Legislador.
Sin embargo, del estudio de los presupuestos y requisitos de esta Responsabilidad del Estado Legislador establecidos en los Art. 32.3 y 4 de la Ley 40/2015 parece eliminarse esta vía, en tanto a pesar de existir una norma inconstitucional, la propia norma declarada inconstitucional no prevé esta indemnización como nos exige la Ley 40/2015; ni tampoco sería posible que ello se produzca tras haberse reclamado tal indemnización por el particular al solicitar la inconstitucionalidad de la norma, en tanto los Reales Decretos que establecieron los Estados de Alarma no eran recurribles por los ciudadanos, al carecer de legitimación activa para ello.
A pesar de que estos requisitos de la normativa han tratado de ser suavizados por la jurisprudencia (Sentencias con motivo del llamado Céntimo Sanitario por ejemplo), parece en todo caso una posibilidad remota y bastante dudosa.
La Responsabilidad Patrimonial de la Administración.-
Ello parece dejar tan solo una única salida, la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial de la Administración estrictu sensu. A ello parecía apuntar en todo caso el Fundamento Jurídico 11º de la Sentencia del TC 148/2021, de 14 de Julio, antes aludida, cuando nos hablaba de “sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio”. Y es que el Art. 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981 nos habla del “derecho a ser indemnizados de acuerdo a lo dispuesto en las leyes”, no siendo este un régimen especial y diferente, sino pareciendo remitirse al general marcado en la Ley 40/2015.
Esta Responsabilidad Patrimonial de la Administración, regulada en los Art. 32.1 y 2 de la Ley 40/2015 ya tuvo sus precedentes para supuestos de pandemias con ocasión de los supuestos derivados del Évola y de la Gripe A, denegadas en el caso del Évola por no ser lesiones antijurídicas (Sentencia TSJ Madrid de 10 de Enero de 2019) pero si admitidas en el caso de la Gripe A por criterios de perdida de oportunidad ligados a la infracción de la Lex Artis (Sentencia TSJ Madrid de 18 de Diciembre de 2014 y otras de Burgos o Extremadura), aunque en el ámbito estrictamente sanitario en todo caso.
Por ello, parece que lo relevante será efectuar la justificación de los presupuestos clásicos de una Reclamación de Responsabilidad Patrimonial de la Administración según la normativa general de la misma.
Y en base a esto parece clara la existencia de acciones de las Administraciones Públicas (las normas y actos limitativos de derechos), que han causado una serie de daños patrimoniales en los ciudadanos (limitaciones a la libre circulación, cierre forzoso de negocios, limitaciones de horarios y aforos, etc…), que pueden ser perfectamente individualizados y evaluables económicamente.
Sin embargo, más dudosos son los requisitos relativos a la inexistencia de fuerza mayor o al deber jurídico de soportarlo.
En cuanto a la fuerza mayor, que determinará en parte la existencia de un actuar antijurídico de la Administración, debe aclararse que lo imprevisible, la causa extraña al objeto finalmente dañoso, es la propia existencia de la pandemia de Covid-19; sin embargo no se puede predicar la existencia de fuerza mayor en la gestión que las Administraciones Públicas efectuaron de dicha pandemia de Covid-19, algo que si era previsible, pudiendo conocerse la evolución de la misma, y que permitía ir variando las limitaciones impuestas para adaptarlas a la situación existente.
Por otro lado, la existencia de este actuar antijurídico de la Administración se complementará con la inexistencia de un deber jurídico de soportar dichas actuaciones por el ciudadano, elemento de un carácter subjetivo y que seguramente constituirá el centro de los procedimientos judiciales en los que se reclamen este tipo de responsabilidades. Será labor de las partes, Administración y ciudadano, el acreditar ante el órgano judicial si en el caso concreto el particular tenia el deber jurídico de soportar las limitaciones impuestas por la Administración, si estas eran razonadas y razonables, si no estaba justificada tal intensidad en las mismas, etc…
En todo caso, esta responsabilidad tendrá un plazo de reclamación de 1 año, debiendo fijarse el dies a quo desde el momento en que se estabilizaron estos perjuicios, esto es, desde que finalizaron las limitaciones que los imponían.
También es importante saber a quien dirigir estas reclamaciones, la legitimación pasivade las mismas. Para ello deberá fijarse la norma que ha provocado los daños que se pretenden reclamar, siendo responsable de los daños causados el responsable de imponer las limitaciones que los hayan causado, ya sea la Administración General del Estado, ya sean las Comunidades Autónomas.
