El 17 de diciembre de 2021 finalizó el plazo para transponer la Directiva (UE) 2019/1937, conocida como la Directiva de whistleblowers, respecto a las empresas de más de 250 trabajadores. Hasta marzo de 2022, el Consejo de Ministros no aprobó el Anteproyecto de Ley de transposición, que, finalmente, llegó al Congreso de los Diputados el pasado mes de septiembre en forma de Proyecto de Ley reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción. Como es habitual, no se preveían diferencias significativas entre Anteproyecto y Proyecto; sin embargo, este último ha incorporado una novedad muy relevante para las empresas (principal sujeto obligado por la futura norma) relativa a la obligatoriedad de poner en conocimiento del Ministerio Fiscal hechos indiciariamente delictivos cometidos en su seno.
En concreto, el artículo 9.2 del Proyecto de Ley, que regula el contenido mínimo y los principios a los que deberá responder el procedimiento de gestión de informaciones internas, ha incorporado una nueva letra j), que prevé la “Remisión de la información al Ministerio Fiscal con carácter inmediato cuando los hechos pudieran ser indiciariamente constitutivos de delito. En el caso de que los hechos afecten a los intereses financieros de la Unión Europea, se remitirá a la Fiscalía Europea”.
La redacción de este precepto es imprecisa, plantea interrogantes y trae consigo un problema de constitucionalidad.
La primera cuestión obvia que se plantea es si esta nueva letra j) impone una obligación específica a las empresas de denunciar al Ministerio Fiscal cualquier potencial hecho delictivo cometido en su seno. De su mera literalidad parece desprenderse que efectivamente es así. Esta conclusión se refuerza al realizar un análisis conjunto de este precepto y del artículo 63.3.c) del Proyecto, que tipifica como infracción leve (castigada con hasta 100.000 euros de multa para las personas jurídicas) cualquier incumplimiento de las obligaciones previstas en la Ley que no esté tipificado como infracción grave o muy grave, lo que incluiría la inobservancia del contenido mínimo del procedimiento de gestión de informaciones. Como veremos, en algunos supuestos esta obligación y su sanción administrativa chocan con el derecho a la defensa de las personas jurídico-privadas.
Por otro lado, el artículo 9.2.j) no determina ni el contenido ni el alcance de esa obligación de denunciar. De esa imprecisión terminológica surgen nuevas dudas: ¿qué significa que los hechos puedan ser indiciariamente constitutivos de delito en el contexto de esta norma?; ¿qué información debe remitirse exactamente al Ministerio Fiscal con carácter inmediato?; ¿solo la denuncia (como sinónimo de información) recibida a través del canal interno?; ¿qué ocurre si esos indicios de delito no se desprenden de la denuncia inicial, pero surgen a raíz de una investigación interna?; en ese caso, ¿debe remitirse al Ministerio Fiscal el contenido de esa investigación interna?; de ser así, ¿cuándo deberá remitirse, tan pronto como surjan los indicios aunque la investigación no esté finalizada o cuando se alcance el resultado final del proceso interno?
La vaguedad de la norma en este punto y las múltiples dudas que plantea afectan a la necesaria seguridad jurídica con la que las empresas deberían poder desarrollar sus programas de prevención de delitos y sus canales internos de denuncia. La Fiscalía General del Estado señaló en su Circular 1/2016 que “la aportación al procedimiento de una investigación interna” puede permitir a la empresa conseguir la exención de pena prevista en el artículo 31 bis del Código Penal al haber acreditado la eficacia de sus medidas preventivas internas, mientras que “el retraso en la denuncia de la conducta delictiva” operaría según la Fiscalía en sentido contrario. Sin embargo, la indeterminación del artículo 9.2.j) en lo que se refiere a cuándo, cómo y qué denunciar al Ministerio Fiscal impedirá a las empresas operar con la deseable previsibilidad para conseguir esa exención. Y es que, en función del tipo de “información” y del momento en que esta se remita al Ministerio Fiscal, la actuación de la empresa podría considerarse insuficiente o tardía para beneficiarse de la exención.
Más allá de los aspectos relativos al cumplimiento normativo, resulta que en aplicación del artículo 9.2.j) las empresas pueden verse obligadas a denunciar ante el Ministerio Fiscal hechos de los que pueda responder penalmente la propia entidad (esto es, a autodenunciarse), con lo que se ve afectado su derecho constitucional a no autoincriminarse. Para respetar este derecho, los supuestos de autodenuncia deberían plantearse en la norma como un acto voluntario en el contexto de los programas de prevención de delitos a los que se ha hecho referencia, y no como una obligación. No en vano el sistema de eximentes o atenuantes para la persona jurídica previsto en el Código Penal en forma de exención de la pena (artículo 31 bis 2 y 4) o de circunstancias de confesión y colaboración con la investigación (artículo 31 quater) parten de la premisa de su actuación voluntaria.
Con buen criterio, el Anteproyecto de Ley solo preveía esa obligación de denunciar al Ministerio Fiscal para la Autoridad Independiente de Protección del Informante en el marco de los canales externos de información (artículos 18.2.c y 20.2.b). ¿A qué se debe entonces la introducción en fase de Proyecto de Ley de esta obligación también para entidades privadas que gestionen canales internos de información?
El germen de esta novedad parece contenerse en el Informe del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) de 26 de marzo de 2022 sobre el Anteproyecto de Ley. El CGPJ se mostró crítico con el hecho de que la norma fomentara el empleo preferente de los canales de información (especialmente los internos) en detrimento de la denuncia policial, fiscal o judicial, calificando tal situación de “difícilmente conciliable” con la obligación legal de denunciar delitos cometidos por terceros de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (prevista en su artículo 259 y cuya infracción se castiga con una “multa de 25 a 250 pesetas”). En esta línea de razonamiento, el CGPJ señaló que la obligación de remisión al Ministerio Fiscal en el Anteproyecto únicamente recaía en la Autoridad Independiente de Protección del Informante que gestiona un canal externo y, por el contrario, “no se impone a los responsables del sistema interno de información”.
El Proyecto de Ley trata de dar respuesta a esta crítica incorporando la obligación de denunciar como contenido mínimo del procedimiento de gestión de informaciones internas y vinculando con ello a todos los responsables de sistemas de información internos tanto del sector público como del privado. Sin embargo, el CGPJ ni sostuvo que la equiparación de los canales internos y externos en este punto fuese la solución óptima a sus objeciones, ni mucho menos propuso que se impusiese una obligación de denuncia generalizada sobre todos los operadores de sistemas de información del sector privado alcanzando con ello a hechos de los que la propia persona jurídica puede responder penalmente.
Precisamente por la distinta naturaleza de los canales internos y externos, la Directiva de whistleblowers solo establece la obligación de transmitir la “información contenida en la denuncia” a las instituciones y organismos competentes para el caso de las denuncias formuladas a través de canales externos (artículo 11.2.f y considerando 71). La autoridad competente (en el caso de España, la Autoridad Independiente de Protección del Informante) no incurrirá en el ejercicio de esa función pública de denuncia de hechos cometidos por terceros en un riesgo de autoincriminarse, a diferencia de lo que podría suceder con las entidades privadas que gestionen los canales internos.
La regulación de los canales internos de información no puede desarrollarse al margen de la (escasa) regulación en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Urge que en el trámite parlamentario se replantee la redacción del artículo 9.2.j) del Proyecto de Ley y se concilie una solución respetuosa con el derecho constitucional de las personas jurídico privadas a no autoincriminarse y que, a la vez, aporte seguridad jurídica por lo que respecta a los programas corporativos de prevención de delitos. De momento, solo una de las 290 enmiendas presentadas por los grupos parlamentarios en el Congreso (la 141, propuesta por el Grupo Parlamentario Plural) ha detectado este problema, proponiendo que se suprima la letra j) del artículo 9.2 del Proyecto de Ley. La cuestión es compleja y la redacción que finalmente se apruebe tendrá consecuencias muy relevantes para las empresas, por lo que requiere una reflexión profunda y pausada.
