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12/07/2024. 16:09:37

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Distintos escenarios punitivos de las tarjetas de crédito opacas

Javier Muñoz Cuesta

Fiscal del Tribunal Supremo

Se ha producido una alteración o incluso una gran indignación social por el uso de tarjetas de crédito opacas, en el sentido que no se hallaban en la contabilidad ordinaria de la entidad bancaria que las emitía, siendo los directivos o consejeros de ésta las que las empleaban como medio de pago o para extracción de cantidades de cajeros automáticos, con la finalidad de atender gastos personales fuera de los propios de representación por el cargo que ostentaban en la entidad a la que pertenecían.

La responsabilidad por su uso puede limitarse en un primer lugar a la de tipo fiscal, al entenderse que el gasto que ocasionaban es un especie de sobresueldo o parte del salario pactado entre la entidad bancaría y el directivo o consejero de ésta, de modo que tal retribución no la conoce la Hacienda Pública y queda al margen del pago del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, creando por el montante económico utilizado de la tarjeta una omisión en la tributación por ese impuesto, con lo cual no existirían connotaciones penales en tal conducta a todas luces irregular, ya que en caso alguno la cuota defraudada en una anualidad sería superior a 120.000 euros tal y como se prevé en el art. 305.1 CP, modificado por LO 7/2012 de 27 de diciembre.

Pudiera ocurrir también dentro del ámbito tributario, que las cantidades que se utilizan para sustentar el pago por el uso de las tarjetas sea un dinero obtenido por la entidad bancaria no contabilizado y por tanto opaco para el Fisco, en cuyo supuesto los administradores o representantes legales podrán perpetrar el delito fiscal indicado si la cuantía de la cuota en un año excede de la citada cantidad de 120.000 euros, partiendo de la suma que aquélla ha empleado para cubrir el uso de las tarjetas, responsabilidad penal que alcanzará a la persona jurídica si concurren las condiciones establecidas en el art. 31 bis CP, en la forma que se dispone específicamente para este supuesto en el art. 310 bis CP, todo ello sin perjuicio de lo indicado en el párrafo anterior para los usuarios de las tarjetas.

Pero realmente donde se puede plantear una situación más grave desde la óptica penal es si tales conductas las consideramos delito de apropiación indebida del art. 252 CP o en su caso un delito de administración desleal del art. 295 CP, en cuanto que las cantidades obtenidas por la utilización de la tarjeta es como consecuencia de hacer suyas, con ánimo de lucro, esas sumas por este procedimiento.

A tal efecto deberemos distinguir varias situaciones: el supuesto de que los administradores, consejero delegado o representante legal hayan decidido que el dinero de la entidad bancaria sea distribuido, repartido en una parte, mediante una tarjeta de crédito para hacerlo suyo ellos mismos y otros altos miembros o cargos de la entidad, en cuyo caso se estaría perpetrando un delito de apropiación indebida del artículo citado, por el abono prohibido y clandestino de sumas de dinero en el patrimonio particular, cuando ese dinero pertenece a un tercero, cual es la persona jurídica que se administra.

En este supuesto la responsabilidad penal sería de los administradores o representantes legales por la apropiación indebida a favor de ellos o de terceros, pudiendo estar estos al margen de la verdadera razón por la que recibían las tarjetas y por extensión las cantidades, bienes o servicios que obtenían por su utilización, estando así en la creencia, visto desde el derecho constitucional a la presunción de inocencia, que era un sobresueldo oculto a Hacienda, pero ostentando un derecho a tal remuneración en la forma indicada, creándose en este caso la obligación de restituir lo obtenido por la vía del art. 122 CP, al tratarse de partícipes a título lucrativo de un delito ajeno.

Esta conducta de los administradores o representantes legales no constituiría un delito de administración desleal del art. 295 CP, porque no hay sin más un exceso dentro del ejercicio de las funciones que pueden realizar por el cargo que tienen, sino que esta conducta está absolutamente al margen o fuera de lo que conlleva su actividad legalmente permitida dentro de la entidad bancaria, motivando así una apropiación indebida.

Pero el peor de los escenarios sería que entre los administradores o representantes legales y los demás consejeros o representantes de partidos políticos o sindicatos hubiese un acuerdo de disponer de cantidades de la entidad bancaria en provecho propio, con ánimo de lucro, utilizando este mecanismo de las tarjetas de crédito opacas para la contabilidad oficial de la caja de ahorros o banco en su caso, con el fin de enriquecerse en perjuicio de la persona jurídica que representan o para la que prestan sus servicios.

Concurría un supuesto de apropiación indebida del art. 252 CP en la que todos ellos tendrían la consideración de autor, unos por acordar la disponibilidad del dinero y recibirlo en perjuicio de la entidad y otros por obtenerlo, directamente en metálico, bienes o servicios, mediante el uso de la tarjeta de crédito que se les entrega, ello con conocimiento de la ilicitud y falta de legitimidad en su utilización.

Antes estas posibilidades punitivas u otras que pudieran aparecer en el curso de la investigación judicial en curso, se podrá concretar si sólo se aprecia una responsabilidad ante la Hacienda Pública, un delito fiscal limitado a los que adoptaban la decisión de entregar las tarjetas, o en su caso un delito de apropiación indebida en algunas de las posibilidades expuestas.

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