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15/04/2024. 15:21:53

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El “dies a quo” en la Nulidad de Pleno Derecho

Profesor de Investigación del CSIC

Los casos de actos abusivos, incluida falta de transparencia y las violaciones del Reglamento de las Asociaciones (art. 2.5º LODA), son Nulos de Pleno Derecho (NPD). Respecto a la disposición transitoria de la reforma de la prescripción de 2015: “art. 1964. 1. La acción hipotecaria prescribe a los veinte años. 2. Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan.

La NPD se aplica a todas las obligaciones. La abrumadora mayoría de la jurisprudencia y la doctrina distingue dos acciones a partir de su inexistencia del acto para el tráfico jurídico. Lo que no existe no tiene “dies a quo”; por eso es imprescriptible. Admitirlo equivaldría, “a sensu contrario”, que el paso del tiempo haga existir lo inexistente. Lo inexistente produce efectos “de facto” no “de iure”. Para reaccionar contra ellos es imprescindible  la previa declaración “de iure” de su inexistencia. La declaración “de iure” de un acto NPD lo hace nacer para el tráfico jurídico.

El ordenamiento reconoce una acción de naturaleza declarativa: que parecía existente y legal es NPD y no existe”. El juez declarar la realidad veraz: el acto NPD es “ipso iure”  ineficaz por ser jurídicamente inexistente. También reconoce una segunda acción para el caso de que haya intercambio de prestación entre las partes: la de restitución, reembolso y/o devolución de lo intercambiado para borrar los efectos producidos. Esta acción es de condena; para aplicarla procede considerar el plazo normal de prescripción de las acciones personales (art. 1964 CC).

Esta duplicidad de acciones, que se planteó en el S. XIX en Alemania, tiene asiento en alguna de nuestras leyes (LCGC, TRLGDCU, Código Civil de Cataluña [CCCat] y  jurisprudencia del STSS (10.94.1947 [RJ 1947\601], 27.02.1964 [RJ 1964\1152]; 725/2018, de 19.2[ RJ 2018\5455]; 47/2019, de 23.01[RJ 2019\91]) y del TJUE (vid,  STJUE de 16.07 2020 [EU:C:2020:578], apdo. 85,  09,07.2020 [EU:C:2020:536], apdo. 58). La doctrina española es casi unánime en las versiones más recientes del Derecho comparado, en los textos más conocidos del soft law europeo y no europeo y aun en la Propuesta de la Comisión General de Codificación sobre prescripción (PCGC).

Hay una tercera consideración relativa a si el plazo de prescripción de la acción de restitución es el general de cinco años por aplicación del art. 1964.2 (diez años, en el art. 121-20 CCCat). Una postura minoritaria estima que de la prescripción o caducidad en cuatro años es difícil de defender frente a la ya bastante drástica reducción de diez a cinco años.

Otra postura, también minoritaria, estima la unicidad de la acción de nulidad  y de restitución. Se alega en su contra que eso haría imprescriptible la restitución de lo entregado dada esa unicidad de la NPD; por su esencia lo inexistente no puede actuar. Si se admite el principio “non agunt nisi fluida” más evidente es “non agunt nisi est”. Se cita en su apoyo la postura tradicional del TS, muchas veces dictada en casos de simulación (SAP León 331/2020, de 21.05 [JUR 2020\218073] que afirma “es posición de esta Audiencia la no disociación de la acción de nulidad, que es imprescriptible y la de reclamación de cantidades derivadas de aquella, añadiendo que sin declaración previa de nulidad de la cláusula de gastos no podría en modo alguno prosperar cualquier acción tendente a recuperar lo indebidamente satisfecho, ejercitada de modo autónomo y previo a la propia acción de nulidad de la cláusula, pues no existiría enriquecimiento injusto ni cobro de lo indebido ni incumplimiento contractual por parte de la entidad bancaria”.

Procede (art. 3.1 CC) todo el rigor para dar “tutela judicial efectiva” a la víctima de la directa violación del Reglamento de una Asociación, que es NPD (art. 11.2 y 2.5. LODA), si la Junta de Gobierno abusa de mala fe (art. 7.1 CC) de la buena fe de los socios con o sin ánimo de lucro y les priva de sus derechos en perjuicio propio o de terceros no socios, los consumidores del fin social. Ese fraude de ley (art. 6.4 CC) y/o abuso de autoridad “dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso” (art. 7.2 CC) y con más razón debe aplicarse a lo inexistente, lo NPD, tras la declaración que no existe. Cuando por error se cree que algo existe, no hay prueba “de iure” para alegar su inexistencia. La prueba emerge al declararse, sin plazo de prescripción, que algo es NPD y que por tanto nunca existió “de iure”.

Buscando “in medio virtus” algunas SAP (La Rioja, Pontevedra, Sta. Cruz de Tenerife)  reconocen las dos acciones, pero íntimas. El inicio del plazo de prescripción de la acción de restitución es cuando se declaró la NPD del acto. Creemos que es correcta esa interpretación a la que se opone parte de la doctrina y la jurisprudencia alegando que si la acción declarativa es imprescriptible al lograr lo mismo que si inadmite que hay dos acciones ese argumento es nulo El razonamiento es falaz: la coincidencia en el resultado del argumento erróneo con el corrtecto no convierte a este en erróneo: 1º.- Lo inexistente es imprescriptible por su esencia. Al no saber que es NPD no existe “dies a quo” para impugnarlo” 2º.– ese “dies a quo” nace tras declararse NPD; 3º.- con esa declaración algo NPD, inexistente “de iure” pero existente “de facto” se incorpora al tráfico jurídico y lo actuado deviene NPD. 4º.- Esa declaración de NPD equivale, “mutatis mutandis”, a la promulgación de una ley. Con ella hay fundamento jurídico para revocar lo actuado porque yatodo el mundo sabe que es ilegal.

En contra de ello afirma la AP de Valencia: “si lo que es nulo no produce ningún en efecto y es nulo desde que el primer momento y para siempre, «de aquí a la eternidad», resultaría que la restitución podría ejercitarse hasta la eternidad y cinco años más, lo que resulta absurdo” (SAP Valencia 66/2018, de 1 de febrero [JUR 2018\131835])”. La lógica matemática, que es perfecta, demuestra el error lógico cometido: infinito (lo NPD es imprescriptible) + cinco = infinito; no hay pues incongruencia. La declaración de NPD convierte al infinito, (lo imprescriptible de la NPD), en cero; por tanto: cero + cinco = cinco. Las SAP de La Rioja, Pontevedra y Sta. Cruz de Tenerife son las que han hecho la interpretación jurídicamente correcta.

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