El pasado 5 de mayo de 2021 se publicaba en el BOE el Real Decreto Ley 8/2021 de 4 de mayo, que vino a regular en su capítulo VI unas “medidas extraordinarias en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo”, que modifican diversos artículos de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante LJCA).
Esta norma viene a configurar una nueva tipología de recurso de casación, añadiendo un nuevo apartado 1 bis al artículo 87 de la LJCA con el siguiente contenido:
“1 bis. Serán susceptibles de recurso de casación, en todo caso, los autos dictados en aplicación del artículo 10.8 y del artículo 11.1.i) de esta ley.”
Recordemos que el citado precepto se refiere al mecanismo empleado para las autorizaciones o ratificaciones judiciales por parte de los Tribunales Superiores de Justicia de cada Comunidad Autónoma, de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias de ámbito distinto al estatal consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente.
Precisamente este cambio normativo ha sido dictado por el Gobierno de España mediante Decreto-Ley una vez que finalizó el Estado de Alarma declarado con motivo de la expansión del virus SARS-CoV2, con el objetivo de que el Tribunal Supremo pudiera unificar la doctrina jurisprudencial tan diferenciada que ha ido emanando por parte de los Tribunales regionales.
Tal modificación se presenta, de forma implícita pero evidente, como una reacción legislativa contra la interpretación jurisprudencial del marco legal anterior, plasmada en un Auto del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2021 (recurso de queja 570/2020) que había explicado de forma ampliamente argumentada que contra esa clase de autos no cabía recurso de casación.
El propio Tribunal Supremo ha manifestado su malestar ante dicho cambio normativo, e incluso ha llegado a reflejar en su Auto de fecha 24 de mayo de 2021 (asunto Canarias) que está pendiente de resolver una cuestión de inconstitucional que no ve disparatada. Menciona concretamente:
“Tampoco desconocemos que sobre el artículo 10.8 de la Ley de la Jurisdicción está planteada una cuestión de inconstitucionalidad, ni que el Tribunal Constitucional la ha admitido a trámite por providencia de su Pleno de 16 de febrero de 2021 (Boletín Oficial del Estado de 23 de febrero),señal de que no la ha considerado manifiestamente infundada aunque esto no signifique que deba acabar encontrándolo contrario a la Constitución, ya que su artículo 117.4 contempla la atribución por Ley a los Juzgados y Tribunales de funciones en garantía de.cualquier derecho.”
En este mismo Auto, el Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto que la medida sanitaria adoptada por la Administración autonómica o estatal no puede desplegar eficacia antes de que haya sido ratificada judicialmente.
También menciona el citado Auto que la legitimación para intervenir en el proceso sólo está reconocida a la Administración autora de las medidas a ratificar, al Ministerio Fiscal, y excepcionalmente al Abogado de Estado si las medidas procedieren de las acordadas en una declaración de actuaciones coordinadas en materia de salud aprobada por el Consejo Interritorial del Sistema Nacional de Salud. Lo que nos hace llevar a plantear a primera vista la indefensión de los ciudadanos a los que van dirigidas tales medidas, ya que se les impide formar parte del proceso y por ende de interponer un recurso de casación de esta naturaleza. En este sentido entendemos que deberá iniciarse un recurso contencioso-administrativo directamente contra el acto administrativo que dicte las medidas restrictivas de derechos fundamentales por la vía del artículo 114 y ss. LJCA y frente al Tribunal Superior de Justicia correspondiente, y en su caso frente a una sentencia desfavorable acudir a la vía del recurso de casación ordinario siempre que se demuestre el interés casacional.
Un ejemplo de ello lo encontramos en el Auto del Tribunal Supremo de fecha 13 de mayo de 2021, donde establece:
“Y ello, atendiendo especialmente a la existencia de fallos contradictorios de distintas Salas territoriales en torno a la cuestión controvertida, que es sustancialmente la misma y se contrae al conflicto entre la salud pública y el derecho fundamental de reunión, concurriendo así el supuesto de interés casacional del artículo 88.2.a) de la Ley de esta Jurisdicción.”
Resulta asimismo incuestionable que la cuestión suscitada en el recurso presenta una proyección general e inmediata sobre el derecho fundamental de reunión de los ciudadanos en situaciones de crisis sanitaria como la provocada por el Covid-19, concurriendo por ello el supuesto del artículo 88.2.c) de dicha Ley.”
En dicho proceso se plantea por el particular el recurso de casación a fin de que se unifique la doctrina contradictoria de los Tribunales regionales sobre la restricción de derechos fundamentales una vez desaparecido el Estado de Alarma.
Volviendo al nuevo recurso de casación, a diferencia de lo que sucede en los demás recursos de casación, que es la sección de admisión la que los establece, aquí deberá ser la que lo identifica a partir de las alegaciones del recurrente y del Ministerio Fiscal. Ahora bien, la propia naturaleza del procedimiento requiere reconducir ese interés casacional a la propia actuación de la Sala de instancia a fin de comprobar que ha desempeñado correctamente su función al decidir si ratifica o no las medidas que le solicite la Administración competente. Por tanto no debe apoyar el recurrente el interés casacional de manera exclusiva en los motivos del artículo 88 LJCA.
En cuanto al procedimiento, mientras que para los supuestos del recurso de casación tradicional es requisito necesario interponer previamente el recurso de reposición, para el nuevo recurso de casación frente a los autos citados se establece su innecesariedad, si bien la Ley tampoco fija su prohibición, por tanto quedará a criterio del recurrente su interposición.
Otra novedad es que el recurso de casación se interpone directamente ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, y no se requiere el escrito de preparación ante el Tribunal Superior de Justicia, a diferencia del procedimiento establecido para el recurso de casación ordinario. Únicamente se debe comunicar a dicho Tribunal regional la presentación del recurso de casación el mismo día en que sea presentado. En el día siguiente hábil a esa comunicación, el TSJ debe remitir el testimonio de las actuaciones seguidas en el procedimiento en que se dictó el auto recurrido a la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo.
Conviene destacar que el recurso habrá de presentarse en el plazo de tres días hábiles contados desde la fecha de notificación del auto impugnado y, con acompañamiento de testimonio de dicho auto, se deben exponer los requisitos de procedimiento, señalando la cuestión de interés casacional sobre la que se interesa se fije doctrina y las pretensiones relativas al enjuiciamiento del auto recurrido. Se dará traslado al Ministerio Fiscal y a las partes que comparezcan y formulen alegaciones por un plazo común de 3 días. En el plazo de los 5 días siguientes el Tribunal fijará doctrina y resolverá sobre las cuestiones y pretensiones planteadas.
El Tribunal Supremo deberá valorar si en el control efectuado por el Tribunal regional en el procedimiento de ratificación, se comprobó que la Administración que pide la ratificación (i) es la competente para adoptar las medidas a ratificar; (ii) invoca los anteriores preceptos legales u otros que le confieran habilitación; (iii) ha identificado con suficiente claridad el peligro grave para la salud pública derivado de una enfermedad transmisible que es preciso conjurar para preservar el derecho a la salud y a la vida con indicación de los hechos que así lo acreditan; (iv) ha establecido debidamente la extensión de ese riesgo desde el punto de vista subjetivo, espacial y temporal; (v) ha justificado que no dispone de otros medios menos agresivos para afrontarlo y que los propuestos son idóneos y proporcionados a tal fin. Sobre esos presupuestos, (vi) la Sala correspondiente deberá juzgar si dicha justificación es suficiente y si la limitación pretendida es efectivamente idónea, necesaria y proporcionada.
La Ley no dice si la finalización del proceso debe ser por auto o por sentencia. Siendo un recurso de casación parece obligado entender que ha de ser por sentencia (con el quorum que le es propio).
