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03/08/2020. 20:05:35

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El reproche internacional a los nombramientos discrecionales o de libre designación

CAP Abogacía. DEA Doctorado Derecho Penal y Procesal. Master Derecho Penal.

El máximo órgano judicial español, el Tribunal Supremo, se desangra, y lo hace en el tratamiento del tan manido y al mismo tiempo controvertido asunto de los nombramientos discrecionales o de libre designación, que en esta ocasión afecta a la carrera judicial, pero que en numerosísimas otras ocasiones también lo ha hecho respecto del resto de cuerpos profesionales de las diversas Administraciones públicas y en las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

Como ya anunciaba a principios de este mismo 2020 el profesor y catedrático Miguel Sánchez Morón en su artículo titulado “«Libre» designación y «libre» cese en la función pública: los límites de la discrecionalidad”, “es muy posible que se multipliquen los recursos contra nombramientos y ceses, pues muchos de ellos no se motivan hoy en día y otros se acompañan de una motivación retórica o formal, de esas que el Tribunal Supremo denomina «estandarizadas»”.

En la STS 737/2020, de 11 de junio, (recurso 423/2018) (ECLI: ES:TS:2020:1403) se falla en el asunto de la impugnación del Real Decreto 1082/2018, de 24 de agosto, por el que se promovía a un magistrado a la categoría de Magistrado del Tribunal Supremo. La sentencia desestima íntegramente el recurso y en consecuencia, la demanda. Pero la resolución rebosa de más sustancia de la que hasta aquí meramente hemos reseñado. Y así tenemos que inicialmente se designó un magistrado ponente, el cual, en el acto de deliberación y fallo, al no conformarse con el voto de la mayoría, declinó la redacción de la sentencia, debiendo en consecuencia formular su voto particular a la misma, al que se adhirió un segundo magistrado de los cinco que componían el Tribunal.

En el referido voto particular recuerda que “la actuación que sobre nombramientos judiciales discrecionales ha seguido el Consejo General del Poder Judicial es una de las cuestiones que más polémica social ha suscitado en torno a dicho órgano constitucional, y es uno de los principales factores de la deslegitimación que ante la opinión pública ha presentado nuestro sistema judicial. Lo evidencia alguno de los informes que fueron emitidos a principios de la actual década por el Grupo de Estados contra la Corrupción del Consejo de Europa (GRECO)”, sobre lo que volveremos más adelante.

El voto particular recuerda varias cuestiones que interesa referir:

– La polémica ha existido en el interior de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, y así lo demuestra el último proceso sobre nombramientos judiciales discrecionales que fue conocido por el Pleno de dicha Sala Tercera, pues ésta prácticamente se dividió por mitad en las dos sentencias sucesivas que en dicho proceso se dictaron. Y algo no distinto acaeció en el Tribunal Constitucional que conoció el recurso de amparo posterior, ya que la resolución que lo decidió incorporó el voto particular de un número considerable de sus magistrados.

– Aclara que hay unos nombramientos de contenido puramente político o extraprofesional en los que la libertad para efectuarlos es máxima; de manera tal que, una vez observados los estrictos elementos reglados que les sean de aplicación, el control de su acierto o desacierto no corresponde al Poder Judicial sino a las Cámaras parlamentarias y, en último término, al sufragio. Sin embargo, hay otros nombramientos que tienen un contenido profesional, por ir referidos a Cuerpos del Estado de esta naturaleza, en los que por el contrario resulta obligado al poder público que los realiza observar de manera inexcusable las pautas constitucionales de igualdad, mérito y capacidad que proclaman los artículos 14, 23 y 103.3 CE, pues dichas pautas están dispuestas, sin excepción, para todas las funciones y cargos públicos de contenido profesional.

I LA CRÍTICA INTERNACIONAL A LOS NOMBRAMIENTOS DISCRECIONALES O DE LIBRE DESIGNACIÓN.

Los compromisos internacionales en materia de transparencia y lucha contra la corrupción tienen reflejo en los informes del Grupo de Estados contra la Corrupción (GRECO).

1 En la judicatura

La Cuarta Ronda de evaluación del GRECO se ha ocupado de la «Prevención de la corrupción respecto de… jueces y fiscales». En el 2º Informe Intermedio de Cumplimiento de España, aprobado por el GRECO en su 83ª sesión plenaria (Estrasburgo, 17-21 de junio de 2019) el GRECO recomendó que se establecieran en la ley criterios objetivos y requisitos de evaluación para el nombramiento de altos cargos en la Judicatura, con el fin de garantizar que estos nombramientos no pusieran en duda la independencia, la imparcialidad y la transparencia de este proceso (37). El GRECO señaló la falta de desarrollo legislativo para establecer tales criterios, y por lo tanto, concluyó que la recomendación VI no se había cumplido (38).

Las autoridades de España explicaron que la nueva Ley Orgánica 4/2018, de 28 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial había introducido importantes novedades (39), entre las que se encuentran la obligación de incluir en la convocatoria pública los criterios de selección y los requisitos de evaluación pertinentes del puesto, la celebración de una audiencia pública y la justificación por escrito de la decisión de nombramiento. Así el preámbulo de aquella dice que “se incorporan al estatuto de los integrantes de la carrera judicial las reformas que vienen impuestas por compromisos internacionales, en materia de transparencia y lucha contra la corrupción, y señaladamente las referentes al régimen de los cargos de nombramiento discrecional”.

Sin embargo, el GRECO (41) resaltó que no está plenamente convencido en cuanto al procedimiento que ha seguido el CGPJ para definir criterios y requisitos de evaluación para las más altas funciones del Poder judicial (42) y ello debido a que se establecen para cada convocatoria individual y no, de manera más general, en función del tribunal. Esto podría conllevar el riesgo de que los requisitos de cada convocatoria se ajustaran a un resultado específico (candidato). Para el GRECO, cuando las promociones no se basan en la antigüedad, sino en cualidades y méritos, es fundamental que estén claramente definidas y sean objetivamente evaluadas (43). Observó que, en el caso español, la experiencia con estos nombramientos clave ha suscitado críticas, no solo del público, sino también de la propia carrera, debido a la supuesta opacidad y discrecionalidad de los procedimientos y decisiones pertinentes del CGPJ. Mientras que  varias resoluciones del Tribunal Supremo ya han señalado algunos criterios en los que el CGPJ debe basar estos nombramientos, la realidad ha demostrado ser diferente.

2 En las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado

En la Quinta Ronda de evaluación del GRECO, referida a la “Prevención de la corrupción y promoción de la integridad en… Fuerzas y Cuerpos de Seguridad” elaboró un Informe de Evaluación de España, adoptado también de junio de 2019.

Respecto a la prevención de la corrupción en las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, el informe señaló los procedimientos de selección y acceso deben regirse por los principios de igualdad de oportunidades, mérito, competencia y publicidad (151). En cuanto a la promoción a un rango superior señaló que se deben seguir los mismos criterios mencionados antes. Respecto del procedimiento de nombramiento por libre designación recordó que la autoridad cuenta con libertad para elegir al candidato, pero no motiva su elección final; tampoco existe un método o un sistema de puntuación preestablecido para la selección, como en el caso de una oposición (161). La posibilidad de recurrir a la libre designación, que también aplica el resto de la función pública (artículo 74 del Real Decreto Legislativo 5/2015 por el que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público), no es exclusiva de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Sin embargo, los tribunales han recomendado que se limite tanto su número como el tipo de cargos en los que se usa (162). Las autoridades españolas también argumentaron que, cuando se realiza un nombramiento por libre designación, la decisión debe estar debidamente motivada por la autoridad competente; sin embargo, el EEG tuvo conocimiento de que la práctica usual es distinta.

El EEG detectó varios problemas en relación con los procedimientos internos que afectan al desarrollo de la carrera profesional tanto en la Policía como en la Guardia Civil, lo que afecta negativamente a los principios de transparencia y, en última instancia, a la legitimidad de los procesos o decisiones de selección internos. El EEG fue informado de que estas cuestiones también están afectando a la moral general del personal (164) y sacó la impresión de que existe una fuerte percepción entre los agentes de que en los procesos de ascenso hay privilegios y son básicamente injustos (165). Se plantearon dudas acerca de cómo se deciden los nombramientos por libre designación puesto que no existen criterios claros de selección. El hecho de que no se motiven las decisiones hace pensar que prima la subjetividad sobre las necesidades objetivas (167).

El EEG considera que el nombramiento por libre designación debe constituir una excepción y deben seguir un procedimiento con mayores garantías de transparencia e imparcialidad, a fin de eliminar cualquier duda sobre prácticas de nombramiento a dedo, amiguismo y favoritismo”. El GRECO recomienda que la Policía y la Guardia Civil revisen sus procesos internos relacionados con la carrera profesional, “a fin de establecer un enfoque más objetivo y transparente” (168 y 216).

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