Todo lo acontecido en torno a un escandaloso hecho relativo a la libertad sexual en cuanto si debe ser calificado como agresión o abuso de prevalimiento, creando una situación de agitación y protesta social por su disconformidad con la calificación jurídica por la que se ha optado, merece que se haga una reflexión sobre la tipificación vigente de los delitos de agresión y abuso sexual que se contienen en nuestro principal texto punitivo.
La pregunta que debemos hacernos es triple. Por una parte, ¿convendría introducir en el propio CP una definición de lo que es violencia e intimidación, para de esa forma los tribunales, que deben juzgar lo que aparece como una agresión sexual, conociesen mediante una interpretación auténtica su alcance y así distinguirla del abuso sexual? La respuesta es negativa, creemos que es suficiente la interpretación que hace el TS en numerosas sentencias de lo que se entiende por violencia o intimidación, que además aparece en otros delitos y cuya exégesis es similar.
En este contexto se podría formular otra pregunta: ¿es necesario incluir en el delito de abuso sexual qué se entiende por consentimiento del sujeto pasivo, hombre o mujer, para así excluir su tipicidad precisamente por el asentimiento de la persona que puede legalmente hacerlo? Nuestra respuesta vuelve a ser negativa; el consentimiento, o mejor, la falta de consentimiento, es un hecho y por tanto una cuestión probatoria, que en caso de acusación debe acreditarse por los medios admitidos procesalmente, sin que en nada ayude a esa tipificación el describir en el tipo cómo ha de otorgarse o cuándo no se ha concedido.
Introducir otras conductas
La tercera pregunta sí nos parece mucho más relevante y merece una respuesta adecuada a los tiempos en que nos hallamos, sin que con ello estemos pensando que es necesaria una modificación del CP en caliente, lo que, como ha demostrado la experiencia, nunca ha sido positiva y ha dado lugar a una contra reforma. Nos referimos a si ¿es necesario dentro del delito de agresión sexual introducir otras conductas, siempre junto a la de violencia o intimidación, que puedan ensanchar el ámbito de aplicación de esa actividad delictiva?
No nos parece en absoluto desatinado incluir como una modalidad de agresión sexual los supuestos en que el autor busca de propósito la pérdida de voluntad o consciencia mediante el uso de drogas, fármacos o sustancias similares que hagan posible la conducta atentatoria a la libertad sexual en esta modalidad delictiva. La justificación de este supuesto es que produce los mismos efectos que los que se consiguen con la utilización de violencia o la intimidación, incluso superiores porque facilita absolutamente la perpetración de esos actos sexuales en la víctima por su falta de conciencia o voluntad.
La violencia o intimidación que motivan la agresión sexual haciendo que el sujeto pasivo ceda en su voluntad, siendo consciente de lo que acontece en su persona, pero no puede reaccionar, bien por no poder hacerlo materialmente, por estar impedida físicamente al estar sujeta por terceros o atada a elementos físicos, o en caso de intimidación el pavor que sufre o el miedo que le infunde el agresor le paralizan, sin poder reaccionar, o pudiendo hacerlo no actúa al preverse unas consecuencias físicas en su persona en ese momento que le pudieran acarrear males devastadores o incluso su muerte, optando por no resistirse, son los supuestos admitidos, sin duda alguna, en el ámbito punitivo de la agresión sexual.
Si comparamos estas posibles situaciones hoy admitidas en el vigente CP con la acción que recae en el sujeto pasivo atentatoria a su libertad sexual o, más específicamente, consistiendo su acción en un acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, para lo que se ha utilizado drogas, fármacos o sustancias similares que anulan la conciencia del sujeto o su voluntad, o ambas, podemos observar que la acción delictiva es tan peligrosa en sus consecuencias y como medio para asegurar la perpetración del ataque a la libertad sexual de mayor eficacia que la violencia o intimidación, por tanto estamos tratando supuestos análogos fundado ello en la peligrosidad del sujeto y en el aseguramiento del delito.
Esta reflexión, motivada por los hechos acontecidos de notoria repercusión social, nos llevan a la conclusión que las penas por el delito de agresión sexual deben ser impuestas a los que realizan la conducta descrita, no por la vía de aumentarlas en el delito de abuso sexual, sino trasladando esa forma de perpetrar el atentado a la libertad sexual del abuso a la agresión, lo que creemos justificado por las razones expuestas.
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