En tiempos pretéritos la “justicia” se la tomaba directamente el ofendido o su familia, que también sufría la ofensa y la justicia institucional protegía ese derecho. Todo solía acabar en un baño de sangre mediando un pequeño genocidio: el exterminio de toda la familia. Sólo así desaparecía el riesgo de la justicia = venganza.
Hoy el honor tiene protección institucional y no caben excesos personales. Por desgracia aun hay países, que ellos se dicen democráticos, donde no sólo cabe este procedimiento sino que es obligado. Felicitémonos de que nuestras leyes protejan el honor, pero también porque, siendo el daño irreparable, la reparación sea generosa.
Muchas demandas de protección del honor incluyen la petición de retirada Hay sentencias donde se deniegan, con grave error jurídico. Analicemos pues el límite de la exigencia de desaparición de los elementos infamantes.
La STS1ª, 26.12.91, cita el art. 9.2 de la LODH 1982, que dice: "La tutela judicial comprenderá la adopción de TODAS las medidas necesarias para poner fin a la intromisión ilegítima de que se trate y restablecer al perjudicado en el peno disfrute de sus derechos así como a prevenir o impedir intromisiones ulteriores".
La ley dice: "PODRÁN incluirse las cautelares encaminadas al cese de la intromisión ilegítima … el reconocimiento del derecho a replicar, la difusión de la sentencia y la condena a indemnizar los perjuicios causados". Esta afirmación es a título de ilustración única acepción compatible con su precedente de TODAS las medidas. Yerra el fallo al decir que "en el reproducido texto legal nada se dice de los fondos periodísticos que se guardan en Bibliotecas públicas y hemerotecas".
La tutela judicial exige para que haya tomar TODAS las medidas. No cabe, pues, excluir ninguna para poner fin a la intromisión ilegítima producida que exige el art. 9.2, LODH,82. El mantenimiento del texto infamante en Bibliotecas públicas y museos no pone fin a la intromisión ilegítima.
La (sin)razón alegada en el fallo no se sostiene: "Estos fondos periodísticos son formados en virtud de disposiciones legales que ya desde antiguo imponen a los editores la presentación de ejemplares, constituyen un servicio público estatal y no pueden verse afectados por esta sentencia sin que la Administración del Estado sea oída". También son legales las disposiciones que atribuyen la propiedad a la editora a la que, sin embargo, se le obligan a retirar los ejemplares. La obligación de oír al titular del servicio público estatal nace de ser propietaria de esos fondos, como tercero afectado en su derecho de propiedad, derecho que también tiene el editor. Pues que se le oiga, pero luego, que se tomen TODAS LAS MEDIDAS.
No cabe colocar el valor del honor por debajo el valor de la noticia del deshonor como hace la sentencia cuando dice: La retirada de los ejemplares comportaría la privación al fondo de noticias e informaciones que ninguna relación guardan con el artículo periodístico y, además, el propio fondo recibirá ejemplares del periódico donde se divulgue la presente sentencia, por todo lo cual procede la estimación del motivo [alegado en casación]". Además es incongruente porque esa misma privación sufren los compradores de los ejemplares cuyo secuestro se ordena sin ninguna duda.
Es saducea la argumentación de que la posterior publicación de la sentencia también irá al archivo. Es la única opción con la noticia ya difundida pues quia lectum lectum est. Respecto de la noticia no difundida la opción es el secuestro de los ejemplares. Y al estar en el archivo ejemplares que AUN no se han leído, AUN se puede impedir su lectura mediante su secuestro, como con los demás no vendidos.
Sin duda es económicamente perjudicial el secuestro de los ejemplares no vendidos y la publicación de la sentencia condenatoria. Pero que el delito salga barato no es un derecho que quepa alegar. Y si no se impide la comisión del delito, la lectura de la noticia infamante, no se toman TODAS LAS MEDIDAS, como dice el art. 9.2.
No obstante caben algunas alternativas: tachar la noticia ilegítima
- dejar constancia de la razón legal de la imposibilidad de lectura.
- anotar al lado de la tachadura la referencia al ejemplar donde consta el contenido de la sentencia, única opción si el texto archivado es de 1984, pues su rectificación, varios años después, hace su publicación inane, al revés de lo que dice la STS26.12.91.
También es errónea la afirmación: "la sentencia condena a una difusión que reparadora que supera, en mucho y con diferencia, a la difusión que en su momento tuvieron las emisiones en las que se incluyeron los ataques practicados al honor de los demandantes" (STS 1ª 15.03.01.", porque no hay reparación suficiente, sea cual sea su difusión, que supere la afrenta del honor mancillado.
Es error equivalente al de declarar inviable la pretensión de que el demandado publique el texto literal íntegro de la misma (SAP Asturias,7ª, 30.01.04) "considerado además que su difusión completa constituiría una medida exorbitante (y hasta contra-producente dados los detalles del estado de salud del demandante que en la resolución se exponen)". Es dudoso que exista esa alegada exorbitancia nacida de los actos ilegítimos producidos. Por otra parte, las consecuencias económicas muy perjudiciales para el actor derivan de la responsabilidad de los propios actos.
Es igualmente inadmisible alegar una "presunta" protección del demandante para no publicar "los detalles del estado de su salud". Si existiera, quien lo pide no podrá quejarse por sufrirlo quien pues nadie puede ir contra sus propios actos. Pero siendo un adulto, es un fraude protegerle contra su voluntad negándole la protección.
No cabe negar lo pedido por el demandante alegando que "redundaría en perjuicio de la demandante por traer de nuevo a colación hechos ya olvidados y que la demandante estima que perjudican su fama". Las personas adultas no son menores de edad bajo tutela. El juez debe darle la tutela judicial que pide si tiene derecho a ella.
También es falaz argumentar que al ostentar los terceros título legítimo, sea inviable en virtud del art. 464 CC (SAP. 7ª, 087.07.04). Su párrafo segundo establece que la víctima tiene derecho a lo adquirido de buena fe "reembolsando el precio dado por ella". Pagando, pues, el precio de la publicación – que deberá pagar el delincuente – se salvaría el derecho de propiedad adquirido de buena fe.
La obligación de tutela pública del honor sólo se atenúa si la propia persona lo devalúa. En los demás casos, si hay duda, la reparación deberá ser por exceso, para proteger a la víctima; hacerlo por defecto protegería al delincuente.
