I. Regulación legal.
No existe una regulación específica de carácter procesal respecto a los menores en cuanto a la dispensa de declarar como testigo en una causa penal.
El artículo 24.2 de la Constitución Española (CE) dispone en su segundo párrafo que la ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.
Dicha regulación se lleva a efecto con carácter general en los artículos 416.1, 418 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim).
El primero de los artículos dispensa de declarar a los parientes del procesado, el segundo insiste en la imposibilidad de obligar a nadie a, declarar acerca de una pregunta cuya contestación pueda perjudicar material o moralmente y de una manera directa e importante, ya a la persona, ya a la fortuna de alguno de los parientes, y el 707 en cuanto al juicio oral, además de remitir a los anteriores artículos respecto a la declaración testifical, establece las condiciones en que el menor en caso de hacerlo deberá declarar.
A ello añadiríamos la prolífica legislación existente en materia de protección de menores.
II. Planteamiento de la cuestión.
Lo que se desarrolla en este artículo, tiene su base en la reciente sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo 225/2020 de 25 de mayo.
Se plantea si el menor de edad puede por sí mismo acogerse al derecho a no declarar contra sus parientes y de no poder hacerlo por sí mismo, a través de quien podría hacerse efectivo dicho derecho.
En el supuesto que resuelve el Tribunal Supremo (TS), se trataba además de la declaración de una menor víctima de abuso sexual, contra su agresor, que era su propio hermano.
La Audiencia Provincial condena al acusado por delito continuado de abusos sexuales, resultando determinante la prueba testifical de la menor a la que el tribunal no le concedió la dispensa por considerar que carecía de la madurez necesaria para conocer y comprender el significado de dicho derecho.
Asimismo, declinó también recabar el parecer de los progenitores, sosteniendo la sentencia que ello conduciría a que la menor quedara desamparada y sin tutela judicial efectiva. Afirma también el Tribunal que el ejercicio de la dispensa conllevaría una sentencia absolutoria y la desestimación de la pretensión civil ejercida por el Ministerio Fiscal, destacando que en vía civil se requiere autorización judicial para renunciar a un crédito en nombre de un menor. Por estas razones, el Tribunal de instancia rechazó oír el parecer de la menor y de sus padres, acogiendo sin embargo la petición del Ministerio Fiscal de que se procediera al visionado de la declaración que, como prueba preconstituida, había prestado la menor en la fase de instrucción, de conformidad con los artículos 730, en relación con el artículo 448 y 433 de la LECrim.
La sentencia fue confirmada por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.
El TS casa la sentencia, declarando nula la prueba preconstituida en fase sumarial de la declaración de la menor, por no permitírsele ejercer el derecho de dispensa y absuelve por falta de prueba.
La solución, como así lo hace el TS, tiene su base en la doctrina del Tribunal Constitucional conforme a la que, se muestra la dispensa como un derecho de los ciudadanos en relación con el ejercicio de las funciones jurisdiccionales, … que se proyecta a favor del testigo en un proceso y no de las partes que se integran en él, sin que exista un derecho del encausado a que no declaren contra él.
III. Solución del Tribunal Supremo.
Como viene diciendo el TS, entre otras en su sentencia 134/2007, de 22 de febrero, la dispensa tiene por finalidad resolver el conflicto que se le puede plantear al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el procesado.
La principal conclusión es que, el acceso a la dispensa de declarar no se supedita a la mayoría de edad, sino que es un derecho individual de rango constitucional, que no decae ni por el hecho de la minoría de edad, como ya se ha indicado, ni por el de ser víctima del delito, sin perjuicio de las limitaciones jurisprudenciales establecidas por el propio TS para el caso de que se ejerza la acusación.
Siendo la facultad analizada un derecho de rango constitucional, por más que su ámbito de aplicación personal se acote por la legislación ordinaria, además de resultar ineludible el respeto de su contenido esencial, se impone una interpretación restrictiva de sus limitaciones, propiciando la máxima amplitud del derecho.
Eso sí, Para ello el menor deberá tener suficiente madurez como para ejercer dicho derecho, lo que deberá valorara el tribunal en cada caso concreto, permitiéndole ejercer por sí dicho derecho personalísimo, si considera que se dan esas condiciones de madurez suficientes.
Lo que inevitablemente exige, además de la constatación de la edad biológica, un ejercicio de ponderación sobre su nivel de desarrollo emocional e intelectual y su capacidad para contrapesar los intereses en juego, en definitiva, para decidir de manera libre y responsable.
De no ser así, dicho derecho deberá ser ejercido a través de sus representes legales, padres o tutores en su caso.
Recuerda el Alto Tribunal que conforme dispone el artículo 2.4 de la LO 8/2015, en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.
Igualmente de concurrir conflicto de intereses entre el menor y sus representes, en el caso de la sentencia lo hay, toda vez que sus padres lo son también del acusado. Entrará entonces en juego el artículo 163 del Código Civil, debiendo nombrase un defensor judicial al efecto, en lo que igualmente incide el Estatuto de la Víctima al establecer en su art. 26 para menores y personas con discapacidad necesitadas de especial protección, cuando exista un conflicto de intereses con sus representantes legales.
Sin que esa representación le sea atribuida al Ministerio Fiscal, que no olvidemos es parte en el proceso penal, sino que este precisamente lo que debe instar es en todo caso, es la designación del aquel.
En cuanto al procedimiento para su designación, veo procedente efectuarlo como un incidente del proceso penal aplicando al mismo las normas de la Ley de Jurisdicción voluntaria.
En conclusión, como resume el propio Tribunal, se establece la necesidad de nombrar un defensor que, en nombre del testigo menor, le represente en su opción de dispensarse de declarar recogida en el artículo 416 de la LECRIM, cuando se aprecie en ambos progenitores un conflicto con respecto a los intereses del menor representado.
