La cultura comercial del cliente impacta directamente en la ética profesional de su abogado.
El “Derecho Fashion” por ejemplo, representa un área moderna de especialización jurídica que vincula a la innovación con los diseños industriales, los acuerdos de co-branding con la falsificación, la manufactura y el comercio internacional con la protección global del consumidor, la liquidación de empresas fugaces con el antitrust, las finanzas con la locación comercial y los bienes raíces, examina la protección de las especies y la sustentabilidad de acuerdo con los códigos de vestimenta y las leyes suntuarias de la moda. Su practica exhibe un dinamismo jurídico único concibiendo estrategias comerciales vertiginosas que frecuentemente chocan con la ética profesional del abogado.
El Derecho Fashion es un área del derecho en la cual la cultura comercial muta radicalmente todo el tiempo. Demanda un rol jurídico estresante por que las negociaciones transitan por ejemplo, del acuerdo de cooperación marcaria a la imitación delictiva entre las mismas partes y compromete la expansión comercial directamente con las inversiones bursátiles. Casi todas las empresas tradicionales de nombre familiar son de capital público. El fracaso de una marca global por ejemplo puede desembocar en una bancarrota con cierre masivo de tiendas en una cuestión de meses apenas.
En esa cultura comercial tan agresiva, los aliados comerciales se vuelven competidores feroces. En una industria tan volátil y de números gigantes como ésta, dominada por el impulso de la propiedad intelectual no parece extraño que los abogados de esas empresas pierdan el sentido de la ética profesional. Y las variaciones culturales de los modelos de “negocios fashion” son inmensas.
El dificultoso camino de defender patentes.
Lululemon por ejemplo es una empresa canadiense de British Columbia creada en 1998, que ha fundado su negocio en la propiedad intelectual y en la inversión tecnológica, lanzando al mercado no solo un nombre distintivo y un logo identificados con lo atlético, sino que también ha innovado con diseños (industriales) y funciones de producción (patentes) fruto de una constante inversión en nuevos tejidos adaptados a las inclemencias del ejercicio físico. La relevancia de la protección de su propiedad industrial se ha vuelto el eje para sostener la investigación patentable y el uso de sus secretos comerciales. La empresa recién se volvió publica en el 2007 en el Nasdaq y fue una de las empresas del mundo fashion que mejor sortearon la crisis de la pandemia.
La flexibilidad intelectual de una nueva forma de comercialización disruptiva.
Pelotón defiende un modelo jurídico-comercial diferente. Se trata de una empresa creada en New York, Estados Unidos, fundada en el 2012 que utiliza la tecnología para conectar a los consumidores a través del fitness y de un poderoso software que impone un perfil fashion para practicar ejercicios físicos en casa. Tras su éxito comercial, la empresa se volvió publica en el otoño de 2019 con una valuación de 8 billones de dólares. Al contrario de Lululemon, su estrategia jurídico-comercial se apoya en el consumo masivo a través de un software B2C, mas que en el desarrollo de la invención de nuevas maquinarias de ejercicios y en su protección intelectual. La marca Peloton esta en el centro de esa sinergia jurídica, como una estrategia de marketing jurídico disruptiva para promocionar productos y servicios “democratizando el fitness”.
En suma, en vez de inventar y patentar nuevos productos regularmente como lo hace Lululemon, Pelotón ha montado su negocio en una nueva técnica de comercialización que genera un cash flow continúo empujado por la venta de bicicletas fijas con un servicio de video streaming de clases de fitness interactivas con publicidades. Esta estrategia comercial combinada ha encontrado una eficaz protección intelectual en la plasticidad del copyright.
Las patentes que Peloton consiguió registrar por sus innovaciones en las bicicletas de ejercicio con software integrado, le han generado, por el contrario, frecuentes litigios con sus competidores.
Cuando un diseño industrial se vuelve muy popular tiende a ser imitado.
A fines del 2021 en los Estados Unidos, estas dos estrategias jurídico-comerciales chocaron judicialmente. En el 2016, ambas empresas habían firmado un acuerdo comercial de “co-branding” para la manufactura y comercialización de ropa, bajo el cual, Lululemon proveía su vestuario para gimnasia para venderlo con las marcas de ambas compañías. A principio de 2021, Peloton rescindió ese contrato dejando de recibir los productos de Lululemon. Peloton comenzó entonces a vender imitaciones de los productos de Lululemon con su marca, entre ellos los patentados corpiños “Strappy”,”Cadent” y” High Neck” violando según Lululemon, seis patentes y un diseño comercial. El 11 de noviembre de 2021, Lululemon intimó por escrito a Peloton a cesar y desistir de su contravención emplazándola hasta el 19 de noviembre. El 15 de noviembre el abogado in-house de Peloton respondió por email que la empresa estaba comenzando a analizar el reclamo y que respondería en el plazo debido, pero que no garantizaba hacerlo antes del 19 como le había sido requerido. Agregó además que, si ello causaba algún problema, que por favor le fuese informado. El abogado de Lululemon contestó que por una cuestión cordialidad profesional no habría problema en extender dicho plazo si el abogado de Peloton informaba la fecha de su esperada respuesta. Un email del abogado de Peloton confirmó que hasta el 24 de noviembre le seria posible contestar. Finalmente, el abogado de Lululemon accedió a esperar la posición de Peloton hasta esa fecha.
La línea fina de la ética profesional en la negociación competitiva y agresiva.
La alegada infracción intelectual de Peloton fue detectada en sus tiendas de California, mientras que la empresa tiene sus cuarteles en New York. El 24 de noviembre, Peloton ingresó con una demanda anticipatoria contra Lululemon en el distrito de New York (caso Peloton Interactive Inc v Lululemon Athletica Canada Inc, U.S. District Court, Southern District of New York, No. 21-10071) para que esa corte declarase que no hay violación de patentes porque éstas y el diseño carecen de validez y exigibilidad. Ese desvío jurisdiccional hacia NY desmanteló toda negociación entre abogados y fue deliberadamente planteado justo dos días antes del “Black Friday”. Jurídicamente, entorpeció la producción de una prueba que debía efectuarse en California y destacó la falta ética en la negociación entre los abogados.
El estrés de Peloton no ha cedido desde entonces, debido a sus reiterados juicios de patentes contra sus competidores como Nordic Track, iFit y Echelon y a la caída de un 80% en el valor de sus acciones. Las noticias de enero relatan que las acciones comerciales de su CEO han sido cuestionadas por un accionista minoritario. Lululemon a su vez, demandó a Peloton en California, cruzando las acciones judiciales (Lululemon Athletica Canada Inc. v. Peloton Interactive Inc., 21-cv-9252, U.S. District Court, Central District of California). El estrés comercial llevó a que Peloton y Lululemon se acusen recíprocamente de abusar tanto del fórum shopping como del fórum non-conveniens.
Aparentemente, no cabe negociación amigable para los abogados del mundo de la moda, en el cual un estilo agresivo y competitivo parece imponerse a toda aproximación cooperativa. Es tarea profesional hallar el equilibrio en medio del estallido comercial para evitar esta litigiosidad cruzada y dispendiosa. La ética de la negociación competitiva simplifica la diversidad de los intereses, reduce la comunicación entre las partes para arribar a soluciones a veces muy rápidas, pero casi siempre imperfectas. La idea de que la otra parte va a capitular constituye una falsa premisa ética para cualquier modelo de negociación y los abogados debemos aprender a dominar las agresiones de este “gorila de lentejuelas”.
Imagen: “Domando al gorila de lentejuelas” foto de una exposición de moda en Honolulu, Hawaii, USA diciembre de 2021.
