Se acostumbra a decir sobre la reglamentación de la gestión financiera en Norteamérica que cuando los Estados Unidos estornuda Canadá se engripa. Y una vez que Canadá se engripó, Estados Unidos inventa un remedio para esa gripe.
Marzo 2021: Canadá con gripe de ESG. En marzo de 2021 tras una lucha jurisdiccional inter-provincial y expansiva del ESG, la Suprema Corte canadiense confirmó la constitucionalidad de las facultades reglamentarias del gobierno federal otorgadas por el Greenhouse Gas Pollution Pricing Act de 2018 para ponerle precio a una polución de
carbono que no tiene fronteras. Mientras, en West Virginia, Estados Unidos, comenzaba un movimiento regulatorio estadual anti-ESG (Environment, Social Governance).
Las provincias canadienses apelantes en ese caso eran Ontario, Alberta y Saskatchewan que reclamaban tener jurisdicción exclusiva para ponerle precio a la compensación por emisión de carbono, perdieron su recurso ante el máximo tribunal. El fallo terminó por reconocer el tradicional principio constitucional de que las provincias y el gobierno federal comparten la jurisdicción ambiental, pero, asimismo, reafirmo el rol federal de homogeneizar la lucha ambiental en todo el país. La provincia de British Columbia también fue parte, aunque para cuestionar la declaración de inconstitucionalidad de la ley federal establecida por el tribunal inferior de apelación, oriundo de su vecina y competidora, Alberta. Finalmente, la Suprema Corte canadiense determinó que esa ley federal de 2018 aseguraba un mecanismo de precios estandarizados nacionalmente aplicables sobre la emisión de polución de carbono en todo el país.
Sin embargo, los fondos recaudados por el gobierno federal son direccionados a la lucha contra el cambio climático mediante una coparticipación directa para cada provincia equivalente a lo recaudado respectivamente en cada uno de sus territorios. Si la redistribución funciona, el problema jurisdiccional radica en la facultad y capacidad de determinación del precio.
Enero 2022: la sanción del primer remedio anti-ESG. El debate anti-ESG iniciado en marzo del 2021 en West Virginia llevó seis meses para presentar el Senate Bill 262, el cual fue finalmente sancionado en enero de 2022. Esta primera norma permitió al gobierno estadual crear una lista de entidades financieras acusadas de haber rehusado transacciones financieras con empresas de energía con algún pretexto ESG, como, por ejemplo, aquellas que comprometían el medioambiente con su polución. Bajo el Bill 262, las entidades financieras enlistadas son emplazadas a informar esos motivos en 45 días para evitar que boicoteen a las empresas de energía. El fundamento político y cultural del anti-ESG reconoce desde entonces la necesidad de volver al capitalismo real en donde las inversiones no son constreñidas por el avance del “woke corporate capitalism”.
El foco de contagio: la cuestión social del ESG y la gestión de fondos de retiro. El woke corporate capitalism es un término crítico y activista inventado por los gobiernos liberales para cuestionar el choque cultural entre la maximización de las ganancias y los intereses o resultados sociales en las empresas. El año pasado el Departamento de Trabajo de los Estados Unidos reiteró regulatoriamente que los administradores deben considerar a los factores ESG dentro del marco legal de su deber fiduciario establecido por el Employment Retirement Security Act de 1974.
Dicha norma les impone el deber de actuar estrictamente en beneficio de los beneficiarios de esos fondos de pensión y retiro. Esta regla antigua y lógica de gestión fiduciaria fue cuestionada en 25 estados estos años mediante medidas cautelares. ¿Es justo limitar el deber de gestión fiduciaria de los fondos de jubilación apenas por los factores ESG?
2023: producción de remedios anti-ESG. Empero, en marzo el gobierno de Kentucky sancionó el Bill 236 que prohíbe incluir los factores ESG que no estén directamente vinculados a la rentabilidad de las inversiones de los fondos de pensión, reafirmando el
deber fiduciario de los administradores en favor de los pensionistas. Ohio y Missouri acompañaron a Kentucky con sus propias leyes mientras que California y Nueva York preservaban una interpretación diferente manteniendo la regla de carbón cero en los porfolios. En la argumentación a favor de la sanción de la ley anti-ESG de la ley de Utah se rescató que el ESG no representa una teoría sino una realidad conspiradora contra el capitalismo. En Florida, una nueva ley prohíbe a los bancos el uso de mediciones sociales de crédito (social credit scores) para adoptar decisiones sobre la aprobación de préstamos privados.
Asimismo, los departamentos jurídicos de Arkansas, Indiana, Texas y Luisiana dictaminan permanentemente en contra de las estrategias selectivas de inversión de los administradores de pensiones públicas fundadas en los factores del ESG.
¿Contagio del ESG: puntual o expansivo? Ética empresarial, derechos humanos, medioambiente, diversidad e inclusión sociales son factores que expanden en ámbito operacional del ESG, que llevan esta discusión de alto voltaje cultural a un debate legal sobre los distintos marcos legales que deben establecerse para controlar “el contagio”.
En Canadá, por ejemplo, la prioridad de inclusión de las primeras naciones indígenas en todos los ámbitos del desarrollo económico nacional, llego a interpretarla como un elemento específico del ESG contenido en el proceso de reconciliación. En efecto, desde agosto del 2021, Canadá estableció la exigencia legal para todas sus agencias federales deben asegurar que un mínimo de 5% del valor de todos los contratos del estado, sean suscriptos con las naciones indígenas. El esfuerzo legal de incorporar las consideraciones indígenas dentro del ESG parece exagerado y peligroso. Exagerado porque resulta innecesario, dado que la protección regulatoria de estos derechos tiene andamiaje legal autónomo. Y peligroso porque pensar que la cuestión indígena es parte del movimiento ESG, confinaría al derecho aborigen, crucial en la vida jurídica de los canadienses, a envolverlo en un debate cultural sobre intereses opuestos. Ese debate en el marco del derecho aborigen ya fue superado y no puede exponérselo por ejemplo a la reacción legal anti-ESG. No queremos volver a la injusticia
¿Conseguimos una receta justa para curar el ESG? Las medidas anti-ESG reflejan una reacción de política capitalista para proteger el deber fiduciario de los administradores de maximizar el resultado de sus inversiones. El ESG no es una excusa para malos negocios.
Las medidas se fundan en el riesgo de análisis del concepto de sustentabilidad, mal entendido como una necesidad de proteger a las generaciones futuras.
Es necesario imponer un doble estándar material para la definición jurídica del ESG. A la obligación de informar las conductas ESG en los mercados de valores las agencias reguladoras deben considerar ese riesgo de análisis para moderar el impacto o delegarlo en otras agencias especializadas.
En febrero de 2022, la Suprema Corte de los Estados Unidos decidió en West Virginia v. Environmental Protection Agency, que no es recomendable que el gobierno estadual revoque su delegación de poderes en una agencia especializada para controlar las emisiones de carbono. No conviene sustituir el Clean Power Plan de la agencia, experta para evaluar y obligar a las empresas de energía sobre la reducción de sus emisiones de dióxido de carbono.
Es peligroso que órganos de gobierno no especializados determinen y apliquen los factores del ESG, tal como las agencias reguladoras de los mercados financieros porque no saben casi nada de ESG. Esos factores solo pueden ser controlados por otras agencias expertas. De otra manera, enfermaremos regulatoriamente el mercado financiero con un debate ignorante del ESG para aplicar sus factores con el solo fin de direccionar imperativamente la gestión de las inversiones.
