Según el Diccionario de la Real Academia Española los derechos fundamentales se definen como aquellos “derechos declarados por la Constitución, que gozan del máximo nivel de protección”.
En este sentido la propia CE les reconoce un status privilegiado, y es en el Capítulo Segundo ("Derechos y libertades") en el que se inicia la regulación de los derechos fundamentales propiamente dichos. La regulación se subdivide en dos secciones, la primera de las cuales llamada "de los Derechos fundamentales y de las libertades públicas", regulada entre los artículos 15 a 29, y la segunda, "De los derechos y deberes de los ciudadanos", cuya regulación se extiende entre los artículos 30 y 38. Así, todos los derechos previstos en dicho capítulo vinculan a los poderes públicos y el contenido del ejercicio de los mismos debe regularse por Ley Orgánica según establece el propio artículo 81.1 CE, que debe respetar su contenido esencial. Es decir, que cualquier regulación que no respetara su núcleo sería contraria a la Constitución.
Desde que fuera promulgado el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, son numerosas las normas que han sido dictaminabas por el Gobierno de España. Por tanto la primera cuestión que subyace dentro del denominado por el Gobierno “Plan de transición hacia la Nueva Normalidad" que vivimos con sus respectivas fases, es dilucidar hasta qué punto nos encontramos ante una limitación de nuestros derechos fundamentales o bien una restricción absoluta de los mismos, teniendo en cuenta que el Ordenamiento Jurídico les otorga un status jurídico de protección excepcional.
En este contexto el artículo 7 de la Orden SND/399/2020, de 9 de mayo viene a delimitar en su apartado 2 el desarrollo del ejercicio del derecho de reunión, cuando menciona: "A estos efectos, los grupos deberían ser de un máximo de diez personas, excepto en el caso de personas convivientes". Sobre este extremo llama poderosamente la atención la conjugación verbal empleada en tercera persona del plural del condicional del verbo "deber", elegida para desarrollar el derecho de reunión sobre la base de quedar limitado a 10 personas a excepción de personas convivientes. Y es que entendemos que esta conjugación verbal impide generar la obligación de fijar un número máximo de personas para poder ejercitar el derecho fundamental de reunión, en cuyo caso tendría que mencionar la O.M la conjugación imperativa "deberán". Pudiera ser una argucia legal empleada por el ejecutivo que impida en un futuro defender que la O.M de referencia regula el desarrollo del derecho fundamental de reunión, en cuanto se podría argumentar que la conjugación verbal "deberían" responde a una recomendación o sugerencia para la ciudadanía. Sin embargo este no es el mensaje dado por el Gobierno que obliga y no sugiere.
En este mismo artículo de la citada Orden, el Ministro de Sanidad faculta a las CC.AA para que puedan regular el ejercicio de este derecho fundamental de reunión, así como el de libre circulación en la DF Primera de la Orden, habilitando la distribución de las franjas horarias para paseos y ejercicios deportivos. Existen razones constitucionales sobradas que justifican una Ley Orgánica para su desarrollo (artículo 81), lo que comporta una mayoría absoluta del Congreso, sin olvidar que estos derechos están sujetos a un proceso de reforma constitucional agravada que no tienen los derechos reconocidos en el Capítulo 3 del Título primero.
Algunas CC.AA como el País Vasco están fijando sus propios criterios para fijar el contenido del derecho de reunión, prohibiendo las reuniones en los domicilios privados de tal manera que se realice con un máximo de 10 personas en terrazas. Este tipo de criterios subjetivos a nuestro modo de ver no se pueden establecer por parte de una norma que no tenga rango de Ley Orgánica como hemos visto, lo que debe llevar a considerar su carácter inconstitucional. Por tanto las CC.AA deberán respetar el contenido mínimo de los derechos, pues aún estando en un Estado de Alarma, cualquier limitación en el ejercicio de los derechos fundamentales deberá estar justificada y amparada en una transferencia de delegación de competencias. En relación al derecho de reunión ni siquiera el Ministro de Sanidad tiene realizada dicha transferencia por el Real Decreto 463/2020 y el resto de sus prórrogas. Por tanto no puede transferir una delegación competencial que no tiene atribuida. Ello podría justificar la utilización de la conjugación verbal “deberían" en la Orden mencionada.
Y esta circunstancia no resulta baladí, pues cualquier sanción administrativa o delito de desobediencia que se fundamente en la norma mencionada, entiendo que podría ser contraria a Derecho y por tanto considerada nula. Recuperar nuestra normalidad requiere adoptar todas las medidas de protección de salud pública que aconsejen los expertos en dicho campo, siendo compatible con el respeto y cumplimento de todo el Ordenamiento Jurídico. En definitiva se trata de volver a la normalidad, a un Estado de Derecho que reina en España durante los últimos 40 años.
