A lo largo del último cuatrimestre del año 2021 han sido varios los gobiernos autonómicos que han optado por introducir medidas restrictivas con la finalidad de reducir el riesgo de contagio del COVID-19.
Uno de ellos ha sido el Gobierno Vasco que ha optado por exigir a los ciudadanos la exhibición del certificado digital COVID-19 para poder acceder a determinados espacios cerrados, como por ejemplo locales de hostelería o gimnasios.
El Gobierno Vasco planteó un recurso de casación ante el TS, resuelto en la STS 1412/2021, de 1 de diciembre, contra el auto nº 91/2021, de 22 de noviembre, dictado por el TSJ del País Vasco, por el que se denegaba la exigencia de que los ciudadanos tuvieran que mostrar el certificado digital COVID.
En su sentencia, el TS estima el recurso, anula el auto y ratifica la medida. Sí que es legal exigir la exhibición del certificado digital COVID-19, pero siempre que se cumplan unos requisitos.
Tal y como dispone el TS, la normativa que ampara esta medida es la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública; el Real Decreto-ley 8/2021, de 4 de mayo, por el que se adoptan medidas urgentes en el orden sanitario, social y jurisdiccional a aplicar tras la finalización de la vigencia del estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020; y el artículo 10.8 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
El TS afirma que la medida entra dentro de la legalidad porque cumple con las exigencias de ser adecuada, necesaria y proporcionada. Para argumentar su decisión, hace alusión a sentencias como la STS 1112/2021, de 14 de septiembre, en la que se resuelve un supuesto muy similar (para poder entrar en determinados locales también se exigía la exhibición de determinada documentación), pero en ese caso sobre una medida adoptada por el Gobierno de Galicia. En esa sentencia, el TS establece que la medida de obligar a la población a mostrar determinada documentación para la entrada en el interior de determinados establecimientos en los que se produce una gran afluencia de personas resulta adecuada y acorde con las exigencias derivadas de protección de la salud. Esto obedece a que se refiere a locales donde la entrada es voluntaria y donde no se realizan actividades esenciales. Las personas pueden elegir cómo emplear su tiempo libre, pero si deciden acudir a dichos establecimientos, que son espacios cerrados y poco ventilados donde el riesgo de contagio se incrementa, han de presentar los documentos exigidos.
La medida es efectiva porque, como ya se ha explicado, cumple con los tres requisitos exigidos por el TS: adecuación, necesidad y proporcionalidad. En primer lugar, resulta adecuada para prevenir la transmisión de la enfermedad. En segundo lugar, es necesaria porque es menos agresiva que otras y no afecta de forma significativa a la posibilidad de acceso a dichos establecimientos ni a la actividad que realizan. Se trata, en tercer lugar, de una medida proporcionada, porque sirve para preservar la salud, reducir los riesgos asociados a la pandemia y está limitada en el tiempo. Además, afecta levemente a los derechos fundamentales de igualdad y de intimidad.
Los derechos fundamentales que entran en conflicto con la adopción de estas medidas son el derecho a la igualdad y el derecho a la intimidad. Sin embargo, el TS establece el carácter tenue de la afectación a estos derechos, y asevera que no parece que pueda defenderse la prevalencia de estos derechos frente al derecho a la vida y a la protección de la salud pública. Aparte, no considera que se haya vulnerado ningún otro derecho fundamental como el derecho de reunión o la libertad de circulación.
A día de hoy, el asunto no ha exigido ningún pronunciamiento por parte del Tribunal Constitucional.
