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03/12/2022. 10:44:53

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Libertad de expresión técnica en la mesa de contratación

Síndico de la Sindicatura de Cuentas del Principado de Asturias

Antonio Arias Rodríguez

En la contratación administrativa, salvo en los procedimientos negociados sin publicidad, el órgano de contratación estará asistido por una Mesa de contratación, que será el órgano competente para la valoración de las ofertas.

Se trata de una institución clave en toda la organización económica del sector público, constituida por un Presidente, los vocales que se determinen reglamentariamente, y un Secretario. Ser miembro de una mesa de contratación supone a sus titulares el ejercicio de una importante responsabilidad. Juntos deben deliberar para proponer la oferta más ventajosa, de acuerdo con los criterios de adjudicación publicados.

Cada vocal incorpora su propia perspectiva. Así, no será la misma la de interventores o asesores jurídicos que la de ingenieros o arquitectos, aunque todos son vocales iguales.

La cuestión es si los funcionarios o el profesional técnico informante en las distintas sociedades estatales pueden o no emitir sus opiniones o pareceres de carácter técnico con garantía de indemnidad y con el amparo de la libertad de expresión de la producción ¿Protege la Constitución Española la libre expresión técnica? ¿Garantiza la formulación de un dictamen o parecer a cerca de un asunto técnico como la adjudicación de una obra? O lo que es lo mismo: ¿debe ser tutelado el libre ejercicio del derecho a informar u/y opinar técnicamente?

El Tribunal Constitucional ha sentado el criterio (por todas la STC 114/89 y la STS de 22-6-89) de que cuando se invoque ante una decisión empresarial su carácter discriminatorio por vulneración de derechos fundamentales se genera una razonable sospecha o presunción a favor del alegato de discriminación. Por tanto, ha de trasladarse al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable de la actuación empresarial, constituyendo una auténtica carga probatoria.

Una sentencia

Pues bien, hoy presentamos un caso, donde los tribunales declaran nulo un despido efectuado como represalia a la emisión de un juicio técnico de un Ingeniero miembro de una mesa de contratación.

Para narrar los hechos, nada mejor que el Auto Tribunal Supremo (Sala de lo Social-Magistrado ponente D. Joaquín Samper Juan) de 3 de diciembre de 2008:

El 30.3.2006 se reunió la mesa de contratación con el objeto de examinar y aprobar la adjudicación de los concursos convocados para la ejecución de las obras de mejora del abastecimiento de aguas a los municipios costeros del occidente de Asturias. En la reunión, FRF defendió una propuesta diferente a la que mantenían los otros miembros de la mesa, y como no se llegó a un acuerdo, la reunión hubo de suspenderse sin aprobar ninguna de las propuestas. Al día siguiente, el director general, que formaba parte de la mesa, propuso al Consejo de Administración el despido de FRF, que le fue comunicado el tres de abril.

En la carta se alegaba una inobservancia permanente de los objetivos generales de la empresa, así como la especial deslealtad hacia el director general que había afectado a la gestión y funcionamiento del departamento dirigido por el demandante, sin que conste que en el último período se le hubiera hecho requerimiento alguno en tal sentido.

El juez de instancia declaró el despido improcedente pero la Sala de Suplicación (el TSJ) revoca el fallo y declara el despido nulo. Considera que la inmediatez entre la reunión celebrada, en la que el trabajador hizo uso de su derecho de libertad de expresión, y el acuerdo de despedirlo supone un indicio suficiente para que se invierta la carga de la prueba, destacando que la postura del actor no resultaba indiferente a la mesa de contratación puesto que no se aprobó ninguna propuesta y la votación fue pospuesta para otro momento. En este punto la sentencia entiende que los hechos imputados en la carta de despido son genéricos y consisten en una serie de valoraciones sobre la conducta del trabajador que en ningún caso justifican, de modo real, serio y objetivo la decisión adoptada por la empresa, puntualizando que los juicios técnicos del trabajador integran el derecho a la libertad de expresión y debe ser protegido por ello, dado que la mesa de contratación de la que formaba parte está sometida al control de la jurisdicción contencioso-administrativa y la empresa debe anteponer el interés público al privado.

El citado Auto acuerda la inadmisión del recurso de casación para unificación de doctrina frente a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias (Sala de lo Social, Magistrado Ponente don José Alejandro Criado Fernández) de fecha 11-10-2007, por la que declara nulo el despido de F. R. F. Ingeniero de Caminos al servicio de la empresa estatal Aguas de la Cuenca del Norte, S. A. sociedad pública que tiene por objeto la construcción y explotación de obras hidráulicas declaradas de interés general encomendadas por la Administración del Estado.

Para el tribunal existe una conexión temporal entre el ejercicio de su derecho a la libertad de expresión en su vertiente técnica, expresada en la emisión de un voto en sentido contrario a la propuesta de contratación que resultaba de la mesa. F. R. F. era el único técnico de la mesa y emite su opinión valorando como la mas adecuada la oferta mas barata, mientras que los otros componentes defienden otra mas cara, suspendiendo la sesión y procediendo al despido.

En definitiva: el trabajador debe ser protegido por sus juicios técnicos en el desarrollo de su trabajo y la sala del TSJ entiende que ello resulta de aplicación a casos como la mesa de contratación a la que pertenecía el actor.

Además, el TS ha venido declarando que la violación del derecho fundamental presume la existencia de daño moral y nace el derecho a la indemnización del mismo, cuya cuantía debe cifrarse ponderando las circunstancias concurrentes en cada caso.

La sala asturiana declara la nulidad del despido "condenando a la empresa estatal Aguas de la Cuenca del Norte, S. A. a que readmita inmediatamente a F. R. F. en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios dejados de percibir" y terminando "debemos declarar y declaramos que dicha empresa ha vulnerado el derecho de libertad de expresión del actor y en consecuencia debe indemnizarle en concepto de daños y perjuicios en la cantidad de 3000 euros".

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