Cada año, especialmente en otoño, en nuestra firma se repite la misma consulta: ¿qué es mejor para operar en Estados Unidos, una LLC o una corporación? No es casualidad. Para las entidades con ejercicio natural que pidieron prórroga, las LLC que tributan como partnership acaban de presentar su declaración (formulario 1065, el 15 de octubre) y las corporaciones lo han hecho el 15 de septiembre (formulario 1120, plazo que comparten las LLC unipersonales de titular extranjero con su 1120 pro forma y el formulario 5472). Con las cifras recién cerradas, muchos clientes se preguntan si eligieron bien. Y, al mismo tiempo, quienes planean empezar a operar en Estados Unidos el año próximo empiezan a hacer números.
Escribo estas líneas pensando en los compañeros, abogados, asesores y fiscalistas con práctica internacional, que seguramente reciben esta misma pregunta. No pretendo descubrir nada a quien ya asesora en este ámbito. Simplemente, por los años que llevamos dedicados a la movilidad de empresarios hacia Estados Unidos, nos llegan muchas de estas consultas, y hay un aspecto que, en mi experiencia, suele quedar fuera del análisis inicial y que conviene tener presente desde el primer día.
La LLC, una opción flexible para el no residente
No es extraño que la LLC sea la forma más habitual entre los empresarios españoles:
- Responsabilidad limitada equivalente a la de una corporación.
- Libertad de pactos: el operating agreement permite regular la gestión, el reparto de resultados y la entrada y salida de socios con gran flexibilidad.
- Menor formalismo societario: sin las exigencias de juntas, consejo y actas propias de una corporación.
- Flexibilidad fiscal: por defecto tributa en régimen de transparencia (disregarded entity si es unipersonal, partnership si tiene varios socios), pero puede optar por tributar como corporación mediante el formulario 8832.
Esa transparencia tiene, eso sí, implicaciones propias para el no residente: obligaciones de declaración personal en Estados Unidos por las rentas vinculadas a la actividad y, en las partnerships con socios extranjeros, retenciones a cargo de la propia entidad. Son cuestiones que todo asesor fiscal con práctica internacional conoce bien.
La decisión fiscal admite ajustes
Lo que quiero subrayar es que la cuestión fiscal, aun siendo la que más preocupa al cliente, no tiene por qué resolverse de forma definitiva el primer día. Una empresa de nueva creación suele tardar en generar beneficios, y el marco permite adaptar la estructura:
- La LLC puede optar por tributar como corporación sin cambiar de forma jurídica, aunque, una vez ejercida la opción, por regla general, no puede modificarse durante 60 meses.
- La LLC puede convertirse en corporación, y la corporación en LLC, en los estados que regulan la conversión. Esta segunda operación suele tener coste fiscal, por lo que conviene planificarla.
Es decir, la optimización fiscal puede abordarse cuando la empresa tenga actividad y resultados que la justifiquen.
Lo que sí hay que saber desde el primer día: quién va a operar la empresa y con qué visado
Constituir una sociedad en Estados Unidos no habilita a nadie para trabajar en ella. Si el cliente, o alguno de sus directivos o técnicos, va a dirigir u operar el negocio desde Estados Unidos, necesita un visado que lo autorice. El ESTA y el visado B-1 permiten actividades de negocio limitadas, pero no gestionar ni trabajar en la empresa.
Para los nacionales de países con tratado, como España, las vías más habituales son dos:
- Visado E-1 (comerciante por tratado): cuando la actividad consiste en un comercio sustancial, de bienes o de servicios, entre España y Estados Unidos, y más del 50 % del comercio internacional de la empresa se realiza entre ambos países.
- Visado E-2 (inversor por tratado): cuando el cliente desarrolla un proyecto de inversión en Estados Unidos, con una inversión sustancial, comprometida y en riesgo, en una empresa real y operativa que no sea marginal, y que el inversor dirija y desarrolle.
Ambos visados son compatibles tanto con la LLC como con la corporación. Lo relevante es que imponen requisitos que afectan a la estructura desde su constitución:
- Nacionalidad de la empresa: al menos el 50 % de la propiedad debe estar en manos de nacionales del país del tratado, lo que debe tenerse en cuenta al dar entrada a socios de otras nacionalidades o al interponer sociedades holding.
- Control: el solicitante debe acreditar que dirige y desarrolla la empresa, ya sea por su participación o por su control operativo.
- Capital y origen de los fondos: la forma de aportar la inversión y su trazabilidad son determinantes en el E-2, y no todas las fórmulas de financiación computan como inversión.
- Personal: los visados E permiten trasladar a empleados de la misma nacionalidad en puestos directivos o con conocimientos esenciales, lo que condiciona la planificación de plantilla.
Una estructura impecable desde el punto de vista fiscal puede resultar inviable para el visado si, por ejemplo, la propiedad queda repartida al 50 % con un socio de otra nacionalidad sin tratado o la inversión se canaliza de forma que no computa. Corregirlo después suele ser más costoso que preverlo desde el principio.
Conclusión
La elección entre LLC y corporación debe analizarse junto con la cuestión migratoria, no después. La forma jurídica y su tributación admiten ajustes a medida que el negocio evoluciona; la habilitación de quienes van a operarlo, no. Afecta por igual a ambas opciones y condiciona la estructura desde su constitución.
Esta cuestión tiene hoy especial relevancia. La política migratoria de Estados Unidos es especialmente estricta en el control de la entrada, la estancia y las actividades que los extranjeros desarrollan en el país, y las autoridades consulares y fronterizas examinan con detalle la coherencia entre la estructura empresarial, el visado y la actividad real. Una actividad no amparada por el visado adecuado puede derivar en la denegación de entrada, la cancelación del visado o dificultades para obtener cualquier otro en el futuro, con consecuencias que van más allá del cliente y alcanzan a la viabilidad del propio proyecto empresarial.
Por ello, al asesorar sobre la constitución de una sociedad en Estados Unidos, la pregunta sobre la forma jurídica debería ir siempre acompañada de otra: quién va a operar la empresa y con qué autorización.
