La nueva Ley de Creación y Crecimiento de Empresas (Ley 18/2022) publicada el 29 de septiembre, incorpora la modificación de dos artículos de la Ley de Contratos del Sector Público de especial relevancia para el contratista y que se aplicarán a los contratos adjudicados con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma, el próximo 19 de octubre.
En primer lugar, se modifica el artículo 216 de la LCSP, en su apartado 4, para incluir la obligación del órgano de contratación de proceder a la retención provisional de la garantía definitiva cuando el subcontratista o suministrador ejercite, frente al contratista principal, acciones dirigidas al abono de las facturas, una vez excedido el plazo legal de pago previsto en la Ley de Lucha contra la Morosidad en Operaciones Comerciales. Con esta medida se pueden dar situaciones complejas y muy perjudiciales para el contratista, pues, en primer lugar, no existe previsión alguna que permita al órgano de contratación valorar las circunstancias atenientes a la reclamación del subcontratista o suministrador o que permita al contratista probar que la reclamación es infundada, por cuestiones que pueden ser incluso tan sencillas como pluspetición o pago.
Por otro lado, pensemos en aquellos casos en que existen controversias entre contratista y subcontratista o suministrador sobre los trabajos realizados, los precios aplicados o cualquier otra circunstancia relativa a dicha relación contractual. Dado que el solo hecho de presentar una demanda judicial o arbitral obliga al órgano de contratación a retener la garantía, se produce un perjuicio para el contratista que, aun cuando finalmente no fuera penalizado, se habría visto obligado a soportar los costes de mantenimiento de la garantía (este perjuicio se sumaría al ya habitual y sobradamente conocido que se produce por la dilación de la Administración a la hora de proceder a la devolución de las garantías), pues indefectiblemente se verá obligado a esperar el resultado de un proceso y una sentencia firme que puede tardar años.
Adicionalmente, el tenor de la norma tampoco es especialmente afortunado ya que se establece dicha previsión de retención “cuando el subcontratista o suministrador ejercite frente al contratista principal, en sede judicial o arbitral acciones dirigidas al abono de las facturas …/… Es decir, no se requiere siquiera la admisión a trámite de la correspondiente demanda judicial o arbitral, con esta redacción la simple presentación de una petición de proceso monitorio, que ni siquiera conllevaría imposición de costas al subcontratista o suministrador temerario y que no requiere ninguna formalidad probatoria, habilitaría la retención. Obviamente es precisa una regulación clara sobre este particular para evitar situaciones de abuso.
Además, si conectamos la premisa para la retención con la condición para la devolución que sería, según indica el mismo precepto “hasta el momento en que el contratista acredite la íntegra satisfacción de los derechos declarados en la resolución judicial o arbitral firme que ponga término al litigio,” nos encontramos ante situaciones que generarán una evidente inseguridad jurídica y, una vez más, un probable perjuicio al contratista. Y ello, por cuanto no se da respuesta a aquellos supuestos en que, por ejemplo, no se admite a trámite la demanda judicial o arbitral o se de fin al proceso sin sentencia o resolución arbitral o existan cuestiones procesales que afecten a la agilidad del proceso entablado por el contratista por causa imputable a este, como podría ser la presentación de una demanda con infracción de normas de competencia territorial que puede conllevar una dilación del proceso mayor aun que en la práctica suele acaecer.
En segundo lugar, se modifica el artículo 217 de la Ley, que ya otorgaba a la Administración facultades de comprobación de los pagos a los subcontratistas y suministradores y la obligación del contratista de remitir al Ente Público contratante, cuando este lo solicite, relación detallada de aquellos subcontratistas o suministradores que participen en el contrato y asimismo a requerimiento de la Administración acreditar el cumplimiento de los pagos a aquellos una vez terminada la prestación, dentro de los plazos de pago legalmente establecidos en la Ley de Lucha Contra la Morosidad en las Operaciones Comerciales. Estas obligaciones, habrían de incluirse en los anuncios de licitación y en los correspondientes pliegos de condiciones o en los contratos, como condiciones especiales de ejecución, cuyo incumplimiento permitirá la imposición de las penalidades que a tal efecto se contengan en los pliegos.
Manteniéndose la redacción anterior del artículo 217 se incluye ahora un apartado 3º que elimina el carácter preceptivo de la comprobación y control de los pagos a subcontratistas y suministradores y la posibilidad de imponer penalizaciones, tornando la facultad en obligación en los contratos de obras y en los contratos de servicios cuyo valor estimado supere los 5 millones de euros y en los que el importe de la subcontratación sea igual o superior al 30% del precio del contrato. Se adicionan dos cuestiones muy relevantes al texto del precepto.
Por un lado, se incluye la obligación del contratista de aportar en cada certificación de obra un certificado de los pagos a los subcontratistas, sin facilitar más datos sobre el contenido y requisitos de este certificado. De otro lado, se establece la obligación para el órgano de contratación de imponer (en todo caso) penalidades al contratista cuando el subcontratista aporte resolución firme que acredite i) el impago en los plazos previstos en la Ley 3/2004, o lo que es lo mismo, la morosidad, y ii) (¡menos mal!) que dicha demora en el pago no viene motivada por el incumplimiento de alguna de las obligaciones contractuales del subcontratista.
La nueva redacción de la Ley establece los límites de esta penalidad, que habrán de concretarse en los pliegos: hasta el 5% del precio del contrato, y podrá reiterarse mensualmente hasta alcanzar el límite conjunto del 50% de dicho precio. Y además se precisa que: “la garantía definitiva responderá de las penalidades que se impongan por este motivo”.
La primera cuestión es que, atendiendo al tenor literal del precepto modificado, la aplicación de penalizaciones procederá “en todo caso” cuando, mediante resolución judicial o arbitral firme, aportada por el subcontratista o por el suministrador al órgano de contratación quedara acreditado el impago. Puede constatarse que la imposición de la penalización no se sujeta a plazo alguno, ni resultaría necesario que existiera una previsión al respecto en los pliegos o el contrato. Y ello nos lleva a plantearnos que ocurrirá en aquellos contratos ya liquidados. Y como aplicará esta penalización y en base a que criterios, si los mismos no quedaron definidos en los pliegos ni en el contrato.
No creemos que sea esta la interpretación que debe darse al precepto porque generaría una absoluta inseguridad jurídica. Por lo tanto, creemos que la previsión “en todo caso” debe interpretarse en el marco de aquellos contratos en que son obligatorias las actuaciones de control por la Administración y la acreditación por el contratista de los pagos efectuados, supuestos en que las obligaciones del contratista en este ámbito se consideran condiciones especiales de ejecución, cuyo incumplimiento, permitirá la imposición de las penalidades que a tal efecto se contengan en los pliegos.
Ahora bien, en esta interpretación que se nos antoja la única posible, se da la circunstancia de que no existe coordinación entre la obligación de retención de la garantía definitiva prevista en el artículo 216 (para en los contratos sujetos a regulación armonizada y, además, en aquellos cuyo valor estimado sea igual o superior a dos millones de euros sin distinguir el tipo de contrato) y la obligatoriedad de prever penalizaciones del artículo 217 (los contratos de obras y en los contratos de servicios cuyo valor estimado supere los 5 millones de euros y en los que el importe de la subcontratación sea igual o superior al 30 por ciento del precio del contrato). Por ello, podría darse el supuesto de que existiera obligación de retención de la garantía sin que procedieran penalizaciones lo que no tiene sentido alguno cuando no rige en la contratación administrativa el artículo 1597 del Código Civil, por lo que la medida resultaría puramente coercitiva.
Por otro lado, a la vista de las nuevas previsiones del artículo 217, consideramos que debe exigirse a la Administración la aplicación de las mismas de forma equitativa y coherente, previendo en sus pliegos una regulación ajustada a la cuantía de la deuda y las circunstancias de la misma y deberá ejecutar la penalización con moderación y con sujeción al principio de proporcionalidad, toda vez que el límite de las penalizaciones que se establece en el 50 % sobre del precio del contrato nos parece un auténtico despropósito. Téngase en cuenta que, aplicando mensualmente un 5% de penalización, la penalización del 50% del precio se devengaría por un retraso en el pago de 10 meses, plazo insuficiente para resolver por sentencia firme un proceso judicial en la actualidad.
Con ello, es probable que el contratista se vea en la tesitura de no poder arriesgarse a defender sus intereses legítimos, ejercitando su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por las graves consecuencias que le podría acarrear el resultado de un pleito que por definición en la mayoría de las ocasiones será incierto. Esto es, se forzará al contratista al pago pues a nadie escapa la difícil decisión de un contratista de poner en riesgo una penalización que por ejemplo podría ascender a 2 millones y medio de euros en el caso de un contrato con un precio de 5 millones de euros, por una reclamación que puede tener una cuantía ínfima. Añadiendo además que no se prevé ningún mecanismo liberatorio, como podría ser aceptar la consignación judicial a efectos de liberación de la garantía y exención de la penalización.
Y ¿qué ocurre si la demora no viene provocada por el incumplimiento del contratista sino de la Administración que se dilata en el pago?. Resultará curioso que se penalice al contratista con penalizaciones, de forma adicional a la obligación del pago de los intereses de demora, cuando la situación de impago surja a su vez del impago de la Administración.
Y si a lo anterior le sumamos que la causa del impago puede estar en la no conformidad de la Administración con los servicios o trabajos ejecutados por el subcontratista o los materiales suministrados, se torna en completamente inexplicable que pueda aplicarse una penalización al contratista o que este se vea forzado a hacer el pago de unidades o materiales en proceso de aprobación o no aprobados.
La discusión está servida entre los que opinarán que las nuevas medidas facilitarán el cobro a los subcontratistas en los contratos públicos evitando la morosidad y los que sufrirán a simple vista los abusos a los que se presta el régimen de retención de la garantía definitiva que opera en todo caso, sin necesidad de acreditar una mínima apariencia de buen derecho, sean o no efectivamente debidas las facturas reclamadas y aunque el impago se deba a incumplimientos del subcontratista, contando así estos últimos con un fuerte mecanismo de presión para lograr el cobro, aun en conceptos o cantidades que puedan ser controvertidas.
En nuestra opinión, la reforma surge necesitada de reforma.
