Es conocido en la práctica de los tribunales el problema que se suscita en el uso de la dispensa de declarar en el proceso penal que se le ofrece al pariente, víctima o no del delito, motivado ello por el conflicto que se le puede plantear al testigo de hacerlo contra el acusado al que le une una relación de parentesco y que se justifica en la solidaridad de lazos entre ambos y en la protección de la intimidad en el ámbito familiar.
Pero el problema se agudiza cuando el testigo es víctima de un delito de violencia de género en sus diferentes tipologías y el acusado es el marido o persona con la que se tiene una relación de afectividad análoga al matrimonio, incoándose un proceso penal en que aquélla es el único testigo directo, con aval de corroboración de su testimonio de un parte médico o unos indicios sustentados en terceros que han conocido el hecho u otros de distinta naturaleza, lo que conlleva a que la declaración de la víctima sea la prueba definitiva para apreciar o no la conducta delictiva.
En tal situación si la víctima-pariente se acoge a la dispensa de declarar en la vista oral, el proceso quedará huérfano de prueba y el delito consecuentemente sin su correspondiente pena, por ello habrá de determinarse con claridad cuándo el testigo en esas circunstancias puede acogerse a tal derecho en función de su conducta procesal anterior, es decir, si ha sido la denunciante que ha motivado la iniciación del proceso o si está o ha estado personada en él en concepto de acusación particular hasta el momento del plenario.
Cambios jurisprudenciales
La posición jurisprudencial ha sido siempre nítida en los supuestos en que la víctima está constituida en acusación particular y acude como testigo al juicio oral, en cuyo caso no puede acogerse a la dispensa de declarar y deberá hacerlo con las consecuencias que ello conlleva. Pero en el supuesto de que cuando asiste a la vista pública ya no ejerce la acusación particular, la doctrina de la Sala Segunda TS ha sido modificada, pasando de poder ser dispensada de la obligación de declarar a la posición actual de estar obligada a hacerlo, no abarcando esa dispensa por razones de parentesco a quien actuó como parte acusadora en el proceso y ya no tiene esa posición en el momento del juicio oral.
Los cambios jurisprudenciales son ordinarios en el devenir de la interpretación de las normas sustantivas o adjetivas a lo largo del tiempo. No es conveniente, ni puede ser aceptable, que la hermenéutica de la norma sea invariable a pesar de que esa norma no se haya modificado, las circunstancias sociales van cambiando y la ley en su aplicación debe adaptarse a ellas, como creemos que ha acontecido en el supuesto que tratamos.
La situación actual en el problema que nos ocupa se resume en que quien ha activado el proceso con su personación como acusación particular ha renunciado definitivamente a la dispensa de declarar prevista para el pariente. El supuesto en el que nos centramos es el de la mujer que ha sido víctima de un delito de violencia de género, la que en función de esta nueva interpretación, si ha sido acusación particular y ya no lo es en el plenario, no está dispensada de declarar, debiendo hacerlo en las mismas condiciones de cualquier testigo y con la posibilidad de perpetrar el delito de falso testimonio si no dice la verdad.
Hay diferentes razones que pueden justificar esta modificación jurisprudencial, en que quien renuncia a un derecho lo hace de forma definitiva, como así es predicable como norma dentro del mundo jurídico; no se puede cambiar en el proceso de posición siendo acusación particular, sin ostentar la facultad de dispensa y al abandonar esa posición cambiar el estatuto jurídico por la mera voluntad de la víctima y sin que tenga sentido recobrar un derecho del que voluntariamente se ha prescindido.
La no dispensa como protección a la víctima
Pero a nuestro juicio la razón más relevante, sin menoscabo de las anteriores, se halla en la protección de la víctima, que ante presiones o requerimientos del acusado pudiera acogerse al derecho a no declarar con la consecuencia de la previsible falta de prueba y en cambio suprimiéndose la dispensa deberá comparecer en el juicio y mantener su posición de imputación, aunque es bien cierto que pudiera suavizarla, pero con la posición de testigo de cargo, que en caso de no decir la verdad se cae en el riesgo de comisión de falso testimonio. Sin que se nos esconda, por otra parte, que esta nueva posición dificulta de manera notable una reconciliación entre los afectados, pero es más relevante la protección de la víctima.
No queda patente, o con la claridad suficiente en ese cambio jurisprudencial, si la denuncia que inicia el proceso, interpuesta por la víctima sin constituirse en acusación particular, motiva definitivamente la pérdida de la dispensa a declarar. A nuestro juicio y así podría deducirse de los términos de la resolución que da lugar al cambio jurisprudencial, es que la denuncia, formalizada ante cualquiera de los órganos que procesalmente pueden recibirlas, constituye una renuncia expresa de la posibilidad de acogerse a la dispensa de declarar en la vista oral o incluso en la fase de instrucción, porque esa manifestación de perseguir un delito no puede interpretarse de otra forma.
Nos parece razonado y práctico el cambio jurisprudencial que hemos tratado, fortalece las decisiones que se adoptan en un momento determinado por la víctima, crean seguridad jurídica en cuando a su estatus en el proceso y además motiva su protección por la posible condena del agresor debido a su declaración en la vista oral.
* TS (Sala de lo Penal, Sección1ª), Pleno, sentencia núm. 389/2020 de 10 julio. RJ 2020\2672.
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