Siempre se pueden encontrar discordancias entre distintas normas, en lo que se conoce como antinomias normativas. Las mismas pueden llegar a resolverse fácilmente mediante la aplicación de diversas reglas, pero hay que supuestos en los que no es fácil solventar el conflicto entre normas, lo cual resulta problemático, principalmente, en la esfera del proceso penal, en la que los intereses concurrentes en juego son especialmente trascendentales, existiendo una especial fragilidad para lograr la integridad de lo actuado, que nunca puede vulnerar los derechos fundamentales y las libertades públicas.
El artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se halla en la regulación de la diligencia de entrada y registro, establece que el registro se hará a presencia del interesado o de la persona que legítimamente le represente, pero si aquél no fuere habido o no quisiese concurrir ni nombrar representante, se practicará a presencia de un individuo de su familia mayor de edad y, si no lo hubiere, se hará a presencia de dos testigos, vecinos del mismo pueblo. Sin embargo, el mismo precepto indica que el registro se practicará siempre en presencia del Secretario del Juzgado o Tribunal —ahora, Letrado de la Administración de Justicia en virtud de la Ley Orgánica 7/2015— que lo hubiera autorizado, o del Secretario del servicio de guardia que le sustituya, quien levantará acta del resultado, de la diligencia y de sus incidencias y que será firmada por todos los asistentes y el artículo 453 de la Ley Orgánica del Poder Judicial determina en su primer apartado que corresponde a los Letrados de la Administración de Justicia, con exclusividad y plenitud, el ejercicio de la fe pública judicial y que, en el ejercicio de esta función, dejarán constancia fehaciente de la realización de actos procesales en el Tribunal o ante éste y de la producción de hechos con trascendencia procesal mediante las oportunas actas y diligencias, añadiéndose en el cuarto apartado del mismo precepto que en el ejercicio de esta función no precisarán de la intervención adicional de testigos.
Como puede llegar a entenderse, concretar si es necesaria en las entradas y registros la presencia de testigos, a falta del interesado o de familiares de este, es algo crucial en la medida en que la práctica de esta diligencia sin los referidos testigos puede llegar a plantear la posibilidad de declarar la nulidad del resultado obtenido por la entrada y registro, que se encuentra en el acta del Letrado de la Administración de Justicia, por la previsión del artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que establece que los actos procesales serán nulos cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.
La Sentencia del Tribunal Supremo 76/2022, de 27 de enero, resuelve un caso en el que se planteó las consecuencias de la falta de dos testigos cuando no concurrieron el investigado ni familiares de este. Declarando que “la ausencia del Secretario Judicial en la diligencia de entrada y registro constituye, en su caso, una irregularidad procesal que, desde la perspectiva constitucional, no afecta al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, cuando ha precedido la correspondiente resolución que lo autoriza”, esa resolución llega a exponer que “la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su ya citado artículo 569, determina que, si el interesado no pudiere o no quisiera concurrir al registro, ni nombrara a tal fin ningún representante, la diligencia se entenderá «a presencia de un individuo de su familia mayor de edad»”, y “aún si esta previsión no pudiera actuarse señala: no siendo posible «se hará a presencia de dos testigos, vecinos del mismo pueblo»”, resaltando que “no faltan, entre los comentaristas del precepto, quienes han querido hallar una suerte de antinomia entre esta previsión y la que se contiene en el artículo 453.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial”, que “después de atribuir en exclusiva el ejercicio de la fe pública judicial a los/las Letrados/as de la Administración de Justicia, también con relación a los hechos con trascendencia procesal, mediante las oportunas actas y diligencias, determina que en el ejercicio de esta función no precisarán de la intervención adicional de testigos”, con algunos autores “que directamente proponen la necesidad de tener por abrogada la previsión contenida al respecto en el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y hay también quienes expresan que, al menos, la ausencia de los mencionados testigos en nada desmerece la fe pública judicial en lo que concierne a los hallazgos descritos en el acta bajo la autoridad del Letrado/a de la Administración de Justicia”, pero no puede caber la menor duda “de que si incluso la ausencia del fedatario público no determina, cuando pueda ser acreditada su realidad por otro medio, como ya se ha explicado, la nulidad de lo actuado en el radical sentido de proceder como efecto a su exclusión del acervo probatorio, menos podría tener, naturalmente, este efecto, la mera ausencia de los testigos referidos”.
Ciertamente, carece de sentido que se exija la presencia de testigos en la entrada y registro si acude el Letrado de la Administración, en el ejercicio de sus funciones de fe pública, a la práctica de la diligencia atendiendo a una autorización judicial dictada al amparo del artículo 18 de la Constitución. Con lo descrito por el dador de fe pública judicial ya se puede entender como suficiente la verificación del resultado de la entrada y registro que se lleve a cabo, debiendo pensar, asimismo, en la incomodidad o el riesgo al que se puede exponer a los testigos si se determina la obligatoriedad de su presencial, aumentando el peligro para todos los actuantes en la diligencia de investigación.
