Leo el artículo “Contrarréplica a una réplica. otra vez: ‘sólo sí es sí” (Enrique Gimbernat, EL MUNDO, 25.08.2020) con el que estoy en desacuerdo; reivindico la vanidad, que viene de vano, de ser el primero que rechazó el slogan de la manifestación: NO ES NO y propuso SOLO SI ES SI. La razón era harto evidente: nadie puede IMPONER la servidumbre de oponerse; lo que nos hace iguales a todos es común derecho a AUTORIZAR. Ésa es la diferencia
La agresión a la libertad es la base de todo delito. En un caso física, priva a la víctima de su libertad, con o sin lesiones. La psíquica, sea por amenaza, coacción, abducción o drogada, más o menos inconsciente, priva a la víctima de su libertad de modo temporal. Tan privada como en el caso de un incapaz psíquico, que carece de ella de modo permanente. La privación de la libertades un delito que viola un derecho fundamental. Física o psíquica es la misma violencia jurídica.
Hoy se reconoce la violación intramatrimonial. La iglesia la protegía con el inmundo «débito conyugal»; privaba de libertad a la víctima; la culpaba de la enfermedad sexual si se «iba de putas» y se contagiaba, y aun de la condenación eterna del violador si moría en pleno «pecado mortal» o antes de poder confesarlo. No cabe mayor vileza: una «licencia matrimonial sacramental para violar al cónyuge».
Al daño de la privación de la libertad, ¿delito de coacción consumado?, por el éxito de la coacción, se añade el delito de agresión física si se consuma el delito final de esos delitos mediales: violación de la libertad; pero es doble en el caso del delito de agresión sexual: lo es físico, ¡en todo el cuerpo!, en su ejecución total o parcial, y psíco físico en sus secuelas.
Libremos a las víctimas del atropello a su libertad – primer delito – de la servidumbre de tener que oponerse. SÓLO SI ES SI, como he explicado. Añádase a ese delito, primero y fundamental, de privación de la libertad las peculiaridades adicionales del específico objetivo de privación de la libertad: físicas y psíquicas, estas permanentes durante más o menos tiempo, propios del segundo delito de violación, tanto en su forma de delito frustrado, se han consumado todos los demás de manoseo de todo el cuerpo, en todas y cada una de sus partes, como en el consumado.
Cita el autor como argumento de autoridad, o de refuerzo de sus opiniones, el artículo de Elisa Hoven (catedrática de Derecho penal de la Universidad de Leipzig, Alemania) y Andrew Dyer (catedrático de Derecho penal de la Universidad de Sydney, Australia), titulado “‘Only Yes means Yes’. Aktuelle Entwicklungen im australischen Sexualstrafrecht und Folgerungen für die deutsche Diskussion” (“’Sólo sí quiere decir sí’. Evoluciones actuales en el Derecho penal sexual australiano y consecuencias para la discusión alemana”) aparecido este año en la revista de referencia de la ciencia penal internacional, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissen- schaft, (Hoven/Dyer, pp. 262/263), fundada en 1881 por el gran von Liszt.
De él destaco el siguiente párrafo: “Mediante una regulación así se le impone a la parte sexual activa -por lo general, un hombre- recabar el consentimiento de la otra parte; si no hace eso, y su pareja no exterioriza su consentimiento, la conducta será punible”.
¡Naturalmente! El perfeccionamiento de un contrato ocurre cuando inicia su existencia, validez y vigencia, desde ese momento es vinculante para las partes que lo han suscrito. La voluntad negocialse tiene que exteriorizar si no, no hay consecuencias jurídicas. El concepto de negocio jurídico se asienta en la autonomía privada, la voluntad debe haber sido libre y consciente y formada con la intención de originar el nacimiento de dicho negocio. Estas u otras frases constan en cualquier Manual de Derecho Civil donde se distinguen, académicamente, las fase de generación perfección y consumación.
Según Castán “la fase de generación «comprende los preliminares o proceso interno de formación del contrato»; la perfección es «el nacimiento del mismo a la vida jurídica» y la consumación comporta «el cumplimiento del fin para que se constituyó el contrato o, lo que es igual, la realización y efectividad de las prestaciones derivadas del mismo«.
Según Díez-Picazo: “»con el nombre de formación del contrato comprendemos, por consiguiente, los actos o la serie de actos que preceden o que pueden preceder a la perfección de un contrato y que se llevan a cabo con esta finalidad».
Yendo a la jurisprudencia hay infinitas sentencia, p. ej. la STS de 18.01.1964 «en la vida del contrato existen tres fases o momentos principales, que son la generación, la perfección y la consumación, comprendiendo la primera los tratos, negociaciones o conversaciones preliminares, y cuando la voluntad, consciente y libremente emitida, es aceptada –Sólo SÍ ES SÍ – por la persona a quien se dirige dicha declaración, se produce la perfección del contrato, el nacimiento de ésta a la vida jurídica, cual proclama el artículo 1254 del Código Civil del que, y de los artículos 1258 y 1262 , se evidencia que dicha perfección surge de la simple concurrencia del consentimiento, de la coincidencia de las dos declaraciones de voluntad, recíprocas y sucesivas, que general el acto jurídico bilateral…». ¿Saben esto en Pamplona?
Nadie tiene derecho a entrar en casa ajena si no es invitado, ni a tomar un bolso, si no se le ofrece, ni a coger el dinero si no se da voluntariamente. Sería cómico alegar ante el juez: “hubo aceptación, señoría; entré en su casa cuando el abrió la puerta, le arranqué el bolso cuando paseaba, le pedí que me diera todo el dinero que llevaba encima, … y como no se opuso con suficiente violencia entendí que no sólo consentía, sino que, más aún, le gustaba lo que le estaba haciendo”. ¿Cuál fuera la sentencia de los Magistrados de Pamplona ante este alegato? La propiedad tiene más protección jurídica que la dignidad del ser humano.
Además, ¿en qué mundo viven ambos autores? No será hoy el primer día en el que una mujer requiera a un varón para tener relaciones sexuales y éste, si la oferta fue cortés, la decline con igual cortesía, agradeciendo el halago por la oferta recibida.
Sigue la cita:” Este concepto descansa sobre un entendimiento desequilibrado de las esferas de responsabilidad: no todo partícipe es responsable de su propia comunicación, sino que es el hombre el que tiene la responsabilidad por la comunicación de la mujer. Ella, por sí misma, no tiene que exteriorizar una voluntad, es el hombre el que le debe preguntar por ella”. ¡Increíble afirmación! Ya lo decía los romanos “ex abundantia cordis loquitur os”.
Esa afirmación carece del más mínimo valor estadístico. Mucho varones, en general, gente fatua en asuntos sexuales, la apoyaría. Salvo excepciones, se sienten ”invencibles conquistadores”. Una estadística de opinión sólo es válida si se hace bien. Es más cierto que la iniciativa del varón suele nacer tras indicios de éxito procedentes de la mujer – una oferta – de lo que él describirá, fatuamente, como “conquista tras el asedio inteligente de la plaza”.
Visto así, esos indicios fueron la generación de la oferta; a ella les siguió la iniciativa del varón, es decir, la etapa de negociación, y no fue hasta que se dio el consentimiento recíproco – Sí ES SÍ – que se produjo la etapa de perfección del negocio jurídico libremente querido por ambas partes, que acabó consumándose, presuntamente a satisfacción de ambos. ¿Siempre?; en cualquier caso no hay opción a la reclamación por defecto del acto; ambos se consideran expertos y no cabe aplicarles la Ley de consumidores.
Sigue la cita: “Mientras que la regulación parece fortalecer aparentemente los derechos de las mujeres, en realidad dibuja una imagen de los sexos profundamente retrógrada”. ¿De verdad? Mi percepción, ante los mismos hechos, es justamente la contraria. A mí lo retrógrado me parece exigir a la mujer no sólo tenga que decir NO – dicen no pero quieren decir sí, dicen los violadores – sino que tenga que acompañar su rechazo verbal o tácito de una con resistencia física “bastante intensa”. ¿Cómo se mide esa intensidad? Y sobre todo, ¿Quién la mide?; ¿el agresor, la víctima, los autores del artículo, los magistrados de Pamplona, el Sr. Gimbernat?
Y añade: “A la mujer se la reduce al anticuado papel de una compañera pasiva para quien la sexualidad es algo predominantemente indeseado (de facto, el silencio significa rechazo) – ¿es un derecho del varón exigir de la mujer que diga expresamente No quiero que me violes? – , y que, para exteriorizar su voluntad, necesita del requerimiento de un hombre” – Es más que evidente que el rechazo de un silencio despreciativo del interlocutores un mayor rechazo que despreciar su oferta. Y, por supuesto, no cabe confundir el silencio rechazador con el que ese rechazo nazca de que “la sexualidad es algo predominantemente indeseado” en la mujer. ¡Estupefacto me quedo! ¿En qué mundo viven esos autores? Se rechaza al autor.
Nada ha sido nunca así a lo largo de los tiempos. Sin duda ha la violencia legalizada, y aún sigue vigente; tiene, como se ve, muchos apologetas. Puede ser cierto, lo que no afecta para nada al objeto de la discusión, que la frecuencia de las demandas sea diferente, si lo fuera. Eso sólo indicaría, si se acreditara esa generalidad estadística, que respecto a la actividad sexual, como respecto a todas las demás, hay gente frugal y glotones (varones y mujeres); gente a la que “le gusta beber y alcohólicos” (mujeres y varones). Nada más.
Concluye la cita:” Un tipo penal que no exige de una mujer ninguna aportación comunicativa, trata a la mujer como una compañera sexual desigual y menor de edad. Esta infantilización de la mujer no es progresista, sino, en sumo grado, iliberal y conservadora”.
Una conclusión, en mi opinión falta de toda lógica. “Exigir de una mujer una aportación comunicativa es decir SÍ”. Permitirle sólo decir “NO” es infantilismo; eso lo hace el niño, al que no le reconocemos libertad para decidir – recién se empieza a valorarse – al que se ignora su rechazo diciendo NO aunque luego ser resista – ¿es “suficiente rechazo” su pataleta, llantos y gritos – pero se le obliga a hacer lo que no desea porque no es libre.
Insisto: hoy no se dará el primer caso de la historia de la humanidad en la que una mujer haga una proposición sexual a un varón, y viceversa, y sea discretamente rechazada, con pleno respeto a la libertad individual de ambas partes.
Como se dice en el rugby, ésa es la patada a seguir. Las demás deben ser sancionadas.
