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03/02/2023. 09:01:46

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Transparencia y gobierno abierto: buen gobierno y buena administración

Abogado Tributarista

Isaac Ibáñez.

Me he quedado asombrado de la repercusión que ha tenido en los medios de comunicación mi iniciativa para conseguir la famosa carta secreta que el Presidente del Banco Central Europeo, señor Trichet, remitió el 5 de agosto de 2011 al entonces Presidente del Gobierno, señor Rodríguez Zapatero . Parece lógico que los ciudadanos españoles queramos saber el origen de una reforma constitucional.

En el Programa del Partido Popular de las pasadas elecciones se dedica un apartado importante a la Transparencia, en el que se indica que "ampliaremos los mecanismos de participación de la sociedad en la elaboración de disposiciones normativas legales y reglamentarias, así como en la definición de las políticas públicas". Y en la ponencia política del pasado Congreso del Partido (Sevilla, 18 y 19 de febrero de 2012), en el apartado relativo a la "regeneración democrática" se habla de "ciudadanos colaboradores", "informados y participativos"; del Gobierno abierto y de la participación de los ciudadanos "más allá del mero ejercicio del derecho de sufragio".

 Se dice que el PP quiere "que los ciudadanos puedan participar en los procesos de gestión pública… aportar ideas, prácticas, experiencias, iniciativas y necesidades de manera recíproca. Para ello, el PP apuesta especialmente porque las leyes, decretos, planes, medidas o decisiones importantes que toman los gobiernos sean debatidas y valoradas antes de su aprobación, con las opiniones de los ciudadanos". Se pretende incorporar el concepto de "co-creación", de "co-elaboración". Se anuncia también la ley de transparencia. Vamos a ver en qué queda todo esto, pero es muy sugerente.

Sobre la transparencia y el acceso a los documentos oficiales, el Gobierno anterior tuvo la desfachatez de, en el mismo Consejo de Ministros en el que se disolvían las Cortes Generales por la convocatoria de elecciones, aprobar un proyecto de ley de transparencia, a sabiendas de que constituía un auténtico fraude constitucional, pues hasta el más ignorante sabe que disueltas las cámaras decaen todas las iniciativas legislativas. El proyecto de ley, evidentemente, no fue ni remitido al Congreso.

El Gobierno de Navarra aprobó el día 7 de marzo de 2012 un meritorio proyecto de Ley Foral de Transparencia y Gobierno Abierto, de gran calidad técnica, que previamente ha sometido a exposición pública. Dicho pionero proyecto de ley acoge una de mis sugerencias contenidas en mi contribución al borrador de anteproyecto:

"Sugerencia:

En opinión del que suscribe y en aras de la unidad de criterio, los recursos administrativos y reclamaciones ante la Administración Pública sobre los derechos que reconoce esta Ley Foral, deberían residenciarse todos en un único órgano administrativo, por ejemplo, el Departamento de Presidencia, Administraciones Públicas e Interior del Gobierno de Navarra.r

A título de ejemplo, en materia de acceso a los documentos oficiales, en la Comisión Europea se residencian este tipo de recursos en la Secretaría General.

Proyecto de Ley:

"Artículo 68. Recursos.

1. Quien considere que un acto o, en su caso, una omisión imputable a la Administración Pública ha vulnerado los derechos que le reconoce esta Ley Foral en materia de información y  participación y colaboración públicas, podrá interponer los recursos administrativos regulados en la normativa básica sobre procedimiento administrativo común y en Ley Foral de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra, y, en su caso, el recurso contencioso-administrativo previsto en la ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

2. Los recursos de alzada interpuestos se resolverán por el Consejero titular del Departamento competente en materia de Presidencia, de conformidad con el artículo 57.2.f) de la Ley Foral 15/2004, de 3 de diciembre, de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra, según la redacción dada al mismo por la disposición final segunda de esta Ley Foral.

3. Todos los recursos administrativos en materia de información y participación y colaboración públicas deberán ser informados por una unidad que se creará dentro de la estructura orgánica de la Dirección General competente en materia de Asuntos Jurídicos y Presidencia, a la que se le encomendará, reglamentariamente, las funciones precisas en orden al desarrollo y efectividad de los derechos de los ciudadanos y ciudadanas en esas materias.

Disposición final segunda. Modificación de la Ley Foral 15/2004, de 3 de diciembre, de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra.

Se añade una nueva letra f) al apartado 2 del artículo 57 de la citada Ley Foral, que queda redactada con el siguiente contenido:

"f) El Consejero titular del Departamento competente en materia de Presidencia, respecto de todos los actos dictados en materia de información y participación y colaboración públicas regulados en la Ley Foral reguladora de la Transparencia y del Gobierno Abierto, por cualquier órgano de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra de rango inferior al de Consejero o de los organismos públicos de ella dependientes."

Valoración de la propuesta por el Gobierno de Navarra:

"Es una propuesta muy acertada y se contemplará una unidad en el Departamento de Presidencia, Administraciones Públicas e Interior para informar los recursos administrativos sobre los derechos reconocidos en esta ley foral. Se acepta".

El Gobierno de la Nación ha anunciado que en breve aprobará también su proyecto de ley, para remitirlo a las Cortes Generales. Sería deseable que se sometiera también a exposición pública.

Uno de los caballos de batalla de la norma que se apruebe a nivel nacional es su rango normativo, que debe ser el de ley orgánica, pues a mi entender, parece claro que el derecho de acceso a los documentos de los poderes públicos es una manifestación de la libertad de información. Como han señalado BELTRÁN DE FELIPE y GONZÁLEZ GARCÍA[1], comentando la sentencia del Tribunal Supremo norteamericano, "New York Times v. United States" [403 US 713 (1971], "el debate sobre el conflicto entre la libertad de información y secretos oficiales debe hoy enmarcarse en la Freedom of Information Act (Ley de Libertad de Información, del año 1967, reformada en 1974 y en 1986), que como principio de partida reconoce el derecho de acceso a los documentos administrativos sin necesidad de demostrar un interés especial en el asunto. Como señala Miguel Revenga, la interpretación jurisprudencial está siendo netamente favorable a la libertad de información, aunque se configuran círculos diferentes dependiendo de quién haya clasificado una determinada información como secreta y de acuerdo con los criterios que se hayan indicado". También, a este respecto, son de gran interés las apreciaciones realizadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Sentencia de 19 de septiembre de 2006 (Caso Claude Reyes y otros vs. Chile).

Por lo que respecta a la situación en España[2] el derecho de acceso a los documentos forma parte, a mi entender, del contenido esencial del derecho fundamental reconocido en el artículo 20 de la Constitución Española, que reconoce y protege el derecho "a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión".

El artículo 105 b) de la Constitución Española establece un mandato al legislador -sujeto, por tanto, a la reserva de ley-, al señalar que la ley regulará "el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas". Por consiguiente, el título jurídico en el que se basa el derecho de acceso es el artículo 20, no estableciendo el artículo 105 CE un derecho autónomo o distinto a aquél. La ubicación del artículo 105 b) en el texto constitucional es, en mi opinión, bastante desafortunada, pues debería haberse insertado en el propio artículo 20.

Dado que estamos hablando del desarrollo de un derecho fundamental, el rango de la norma proyectada debe ser el de ley orgánica, pues, como establece el artículo 81.1 de la Constitución Española:

"Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas…"

Lo anterior tiene especial repercusión en cuanto a la regulación y protección jurisdiccional del derecho fundamental, pues, como establece el artículo 53 de la Constitución:

"1. Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por Ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1.a).

2. Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo II ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30".

Respecto a la protección jurisdiccional, debería establecerse en el anteproyecto una norma similar a la prevista en el artículo 12 de la Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre, reguladora del Derecho de Petición; sin perjuicio de los recursos administrativos que expresamente se establezcan en la ley.

Según  jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, cualquier excepción al derecho de acceso a los documentos debe interpretarse y aplicarse de forma estricta (Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 13 de septiembre de 2000, Denkavit Nederland/Comisión, T-20/99, Rec. P.II-3011, apartado 45)."

La Comisión Europea ha señalado [COM(2004) 45 final] que los principios fundamentales de acceso a los documentos son los siguientes:

Derecho de acceso general y no condicional: El derecho de acceso se concede a toda persona física o jurídica; ésta no debe justificar su solicitud.

"Los gobiernos no deben preguntar por qué les piden información"[3].

Definición amplia del concepto de documento: La definición de "documento" cubre cualquier información conservada bajo cualquier forma: papel, soporte electrónico o registro sonoro, visual o audiovisual. Debe sin embargo tratarse de documentos relativos a las competencias de la institución en cuestión.

Principio del perjuicio: Ninguna categoría de documentos queda excluida del derecho de acceso, ni siquiera los documentos clasificados. La negativa a divulgar un documento debe basarse en un análisis del perjuicio que tal divulgación causaría a uno de los intereses públicos o privados mencionados expresamente en el Reglamento.

Vía de recurso administrativo: Toda decisión que deniegue, incluso parcialmente, el acceso a un documento, podrá ser objeto de un recurso administrativo ante la institución en cuestión. Tras presentarse una solicitud confirmatoria, la institución deberá reexaminar la solicitud de acceso. La confirmación de la denegación deberá justificarse debidamente y podrá ser objeto de un recurso judicial o de una denuncia al Defensor del Pueblo europeo.

La Coalición Pro Acceso[4] es una plataforma formada por organizaciones de la sociedad civil e individuos que se constituyó en Octubre de 2006 con el fin de promover la adopción e implementación de una Ley de Acceso a la Información en España. Esta organización ha definido los nueve principios que deberían recogerse en una futura ley española de acceso a la información. Estos principios se han derivado de un estudio comparativo de la legislación y la práctica en más de 80 países del mundo así como de la nueva Convención del Consejo de Europa sobre el acceso a documentos públicos (2008).

"Los 9 principios.

Uno. El derecho a la información es un derecho de todas y todos.

El acceso a la información es un derecho de toda persona, que debe aplicarse sin discriminación por razón de nacionalidad o carácter del solicitante y que debe poder ejercerse sin necesidad de justificar las razones por las que se solicita la información.

Dos. El derecho de acceso se aplica a todas las entidades públicas.

El derecho se aplica a todas las entidades públicas, incluso a todos los poderes del Estado (poder judicial y el poder legislativo incluidos) así como todas aquellas entidades privadas y personas naturales que ejercen autoridad administrativa, realicen funciones públicas u operan con fondos públicos.

Tres. Realizar solicitudes debe ser sencillo, rápido y gratuito.

Sencillo: Los solicitantes deben tener el derecho de realizar las solicitudes de forma escrita u oral, en los idiomas oficiales de su autonomía, y el único requisito debe ser proporcionar un nombre, una dirección postal o de correo electrónico, y la descripción de la información buscada, sin que se les exija justificar el motivo de su solicitud.

Rápido: La información debe ser entregada inmediatamente o dentro un plazo de 15 días hábiles. Sólo en casos excepcionales, cuando la solicitud sea complicada y siempre con notificación al solicitante, la entidad pública podrá ampliar este plazo otros 15 días hábiles. El plazo sólo podrá ampliarse una vez.

Gratuito: El acceso a la información debe ser gratuito. Los solicitantes tendrán el derecho de consultar documentos que contengan la información buscada y/o a recibir información por correo electrónico de forma gratuita. Sólo se podrá cobrar una tasa al solicitante si se solicita copias de documentos. La tasa no podrá exceder el coste real en el que incurra la autoridad pública, que deberá ser, en todo caso, razonable y no exceder el coste real en el que incurra la autoridad pública. De la misma manera, cuando se trate de información que se entregue en otros formatos (como CDs, cintas de audio y/o video, etc.) se podrá cobrar únicamente el coste del soporte.

Cuatro. Los funcionarios tienen la obligación de ayudar a los solicitantes.

Los funcionarios tienen la obligación de ayudar a los solicitantes de información. Asimismo cada entidad pública y privada obligada por la ley de acceso a la información tendrá que designar uno o más funcionarios como Responsables de Información. El Responsable de Información recibirá y gestionará las solicitudes, ayudará a los solicitantes en sus búsquedas de información, y promoverá el conocimiento del derecho de acceso a la información dentro de su institución.

Cinco. Principio de publicidad de la información: el secreto y la denegación de la información son la excepción.

Toda información en poder de las administraciones, de todos los poderes del Estado y de todas aquellas entidades privadas que ejerzan funciones públicas debe ser pública. La denegación de acceso a cualquier tipo de información debe ser excepcional y solamente podrá fundamentarse en aquellas razones que específicamente se incluyan en la ley de acceso a la información, como pueden ser la seguridad nacional, protección de datos personales, la protección de secretos comerciales, o la prevención o investigación de delitos. Las excepciones tienen que ser en conformidad con las previstas por la Convención sobre acceso a documentos públicos del Consejo de Europa y sujetos a una prueba del daño al interés o derecho protegido así como una prueba de interés pública en conocer la información.

Seis. Las denegaciones de acceso a la información deben ser limitadas y estar debidamente motivadas.

Las denegaciones de acceso a la información deben estar justificadas y tener un carácter limitado. La ley debe establecer el principio de acceso parcial: Cuando un documento contenga información solicitada junto con otra información que caiga bajo uno de los límites establecidos por la ley, la entidad tendrá que separar la información reservada de la que pueda entregarle al solicitante, pero no podrá negar el acceso a toda la información.

Siete. Toda persona tiene el derecho de recurrir las denegaciones de acceso o la no contestación a las solicitudes realizadas.

Éstas podrán ser impugnadas mediante el régimen de recursos administrativos previstos en la Ley y, en su caso, en vía contencioso-administrativa, a través del procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona previsto en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Ocho. Las entidades públicas, a iniciativa propia, deben poner a disposición del público información sobre sus funciones y gastos sin que sea necesario realizar una solicitud.

Todos las entidades públicas, a iniciativa propia, deben poner a disposición del público un registro de todos los documentos que poseen y deben asegurar el acceso fácil y gratuito a la información sobre sus funciones, responsabilidades, gastos, y aquella información trascendente que les corresponda, sin necesidad de que esta información les sea solicitada. Dicha información debe ser actual, clara, y estar escrita en lenguaje sencillo.

Nueve. El derecho de acceso a la información debe ser garantizado por un órgano independiente.

Al igual que en la mayoría de los países que tienen una ley específica de acceso a la información deberá crearse una agencia o comisionado específico e independiente para revisar las denegaciones o no contestaciones a las solicitudes de acceso a la información. Asimismo este órgano se encargará de promover el conocimiento de este derecho entre los ciudadanos así como de impulsar su desarrollo en nuestra sociedad."

Sobre la participación ciudadana y especialmente el artículo 29 de la Constitución, que regula el Derecho fundamental de petición (derecho de participación política de primer orden), hay que decir que hasta ahora es "ninguneado" por los poderes públicos, que hacen caso omiso al mismo. Cuando responden, suele ser con respuestas de lo más peregrinas.

Si se accede a las páginas web del Congreso y del Senado se verá que no hay ningún tipo de acceso a sus respectivas comisiones de peticiones, a diferencia de lo que ocurre en la página web del Parlamento Europeo. A través de esta página pueden cursarse peticiones vía electrónica, y se exponen las contestaciones que se dan  a las peticiones de los ciudadanos europeos. Puede verse también la web del Presidente Obama dedicada a este asunto: www.whitehouse.gov/petitions.

Establece, respecto a los destinatarios de las peticiones, el artículo 2º de la Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre, reguladora del Derecho de petición, que "El derecho de petición podrá ejercerse ante cualquier institución pública, administración, o autoridad, así como ante los órganos de dirección y administración de los organismos y entidades vinculados o dependientes de las Administraciones públicas, respecto de las materias de su competencia, cualquiera  que sea el ámbito territorial o funcional de ésta".

Según el artículo 87.1 de la Constitución, "la iniciativa legislativa corresponde al Gobierno, al Congreso y al Senado, de acuerdo con la Constitución y los Reglamentos de las Cámaras".

Parece meridianamente claro que si el Gobierno tiene la iniciativa legislativa es destinatario de peticiones que contengan propuestas de reformas normativas; lo que es, además, habitual. Por ello, sorprende que ante una petición al Gobierno de reformas normativas, el Ministerio de Justicia (7 de marzo de 2012) se despache con una decisión de inadmisión, porque la propuesta "obedece a criterios políticos y de oportunidad y no propiamente a un deber impuesto por el derecho administrativo (sic)". "La naturaleza de esta iniciativa legislativa del Gobierno constituye un acto político del Gobierno que no está sometido en su decisión de impulsar o no un cambio normativo al derecho administrativo, sino a criterios políticos y de oportunidad (sic)". Termina remitiendo al peticionario al Congreso de los Diputados o al Senado.

Puro desconocimiento de la naturaleza del Derecho de petición y prueba evidente de que una cosa es la letra de la norma y las proclamas, que pueden terminar en papel mojado, y otra, su aplicación efectiva. Debería conocerse, pues es básico, que cuando se presenta una petición ante las cámaras parlamentarias éstas acuerdan remitirla al Gobierno. Y, en cualquier caso, exige la Ley que el destinatario debe motivar las respuestas a las peticiones en cuanto al fondo.

Respecto a la transparencia: "Libertad de Información. Tres palabras inofensivas. Contemplo esas palabras mientras las escribo y me entran ganas de sacudir la cabeza hasta que se me caiga. Serás idiota. Serás ingenuo, insensato, irresponsable, memo. Realmente no existe una descripción de la estupidez, por viva que sea, que valga. Me estremezco ante la estupidez de la idea. Una vez que me di cuenta de toda la enormidad de la metedura de pata…". Esta es la  sincera reflexión que hace Tony Blair -ex premier británico-, en sus  memorias, sobre la oportunidad de la Ley de libertad de información del Reino Unido. Debe recordarse, a título de ejemplo, que en base a esta ley se descubrieron los importantes fraudes en los cobros de los parlamentarios británicos.

Y respecto a la participación, el escritor SALMAN RUSHDIE dijo: "Es cierto que celebré, como mucha gente en el Reino Unido, la llegada de Tony Blair al poder. Parecía traer cosas nuevas. Luego me he ido desencantando. Ocurre con él lo que con otros políticos. Con él y con todo su gobierno. Esa gente no escucha. Lo que ha cambiado es que organizan toda esa escenografía de las consultas, la convocatoria de miembros de la sociedad civil a Downing Street o donde sea, teóricamente para saber qué opinan, para discutir sus ideas con la gente de la calle. Pues bien, no es verdad. Todo lo que hacen es montar ese escaparate, pero luego ni  Blair ni nadie de su gobierno escucha a nadie. Es característico de su gobierno, ellos saben que eso de "hacer consultas" queda muy bien, y preguntan cosas pero no te escuchan. Te llaman, te hacen ir a verles, pero estando con ellos te das perfecta cuenta de que no están prestándote la más mínima atención. Y continúan haciendo lo mismo que hacían antes de hablar contigo. Son muy autoritarios y, en realidad, no le hacen caso a nadie. Son muy obstinados, muy testarudos. Darse cuenta de que las cosas eran sencillamente así fue una gran decepción para muchos de nosotros. Esa sordera no es tampoco exclusiva de Blair y los suyos…"

El presente artículo lo dedico al Gobierno de Navarra, por ser pionero en nuestro país en materia de transparencia, y a la institución del Defensor del Pueblo Europeo, por sus denodados esfuerzos en pro de los derechos de los ciudadanos europeos y porque las instituciones comunitarias cumplan con el principio de buena administración.



[1] "Las sentencias básicas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América". Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2006.

[2] Sobre la situación en España del derecho de acceso a la información y documentos públicos puede verse el Informe de Acces Info Europe: "Cuando lo público no es público. ¿Por qué se necesita una ley de acceso a la información pública en España?. Informe sobre las solicitudes y casos en seguimiento por Acces Info Europe en relación con la legislación española actual y la práctica de la Administración en España". Octubre 2008. (www.access-info.org) .

De la organización Acces Info pueden verse además, los siguientes estudios:

"¿Por qué el derecho de acceso a archivos y registros recogido en la legislación española no es un derecho de acceso a la información?". Elaborado por VICTORIA ANDERICA y HELEN DARBISHIRE. 21 de junio de 2010.

"El Derecho de acceso a la información: definición, protección internacional del derecho y principios básicos". Junio 2010. www.access-info.org/es/coalicion-pro-acceso/102-analysis-spanish.

[3] De la entrevista de Daniel Santoro a Lena Hjelm-Wallen, ex vicepremier sueca. Clarín.com, 8 de mayo de 2005.

[4] www.proacceso.org.

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