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28/09/2022. 15:37:59

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A vueltas con la residencia fiscal

Abogada fiscalista en Michelin España Portugal, S.A.

En un mundo en el que cada vez es más globalizado y cada vez más nos encontramos con la opción de teletrabajar desde cualquier parte del planeta aunque nuestro empleador sea extranjero, seguimos viendo debate con la AEAT[1] respecto a situaciones de determinación de la residencia fiscal, tanto de las personas físicas como de las jurídicas, incluso en casos más tradicionales.

Llevamos todo el verano escuchando hablar de algunos de los últimos casos más mediáticos, que han llegado incluso a tribunales como susceptibles de ser considerados delito fiscal, y a la postre todo se basa en la determinación de la residencia fiscal o no en territorio español.

Dice el artículo 9 de la Ley del IRPF[2] que se entenderá que una persona tiene su residencia habitual en territorio español cuando:

  1. Que permanezca más de 183 días, durante el año natural, en territorio español. […]
  2. Que radique en España el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta […]”.

Estos criterios se replican prácticamente en todos los CDI[3] y además la jurisprudencia ha entendido que se trata de un orden de prelación, es decir, que en primer lugar hay que atender al criterio a) permanencia de más de 183 días y, si éste no se cumpliera, atender al criterio b) centro de intereses.

A primera vista, parecen criterios objetivos, sobre todo la permanencia de más de 183 días en territorio español. No obstante, continúa la ley diciendo que “Para determinar este período de permanencia en territorio español se computarán las ausencias esporádicas, salvo que el contribuyente acredite su residencia fiscal en otro país. […]”. Es aquí cuando un criterio, a priori objetivo, se va volviendo más subjetivo. La mayoría de los contribuyentes no tendrán problema, aunque se ausentes por viajes de trabajo o vacaciones, pasarán de forma efectiva y objetiva más de 183 días, el problema viene en aquellas personas que por las razones que sea estarán al límite.

En unas declaraciones recientes para un documental que se ha emitido en relación con un caso muy mediático en el que el quid de la cuestión, en último término, en definir si esa persona ha sido o no residente fiscal en España en unos años concretos, he escuchado a un representante de la AEAT decir que para ellos lo relevante en caso de viajes es el “desde donde vas y a dónde vuelves”. En mi mente, en ese momento sólo podía escuchar la letra de aquella canción tan pegadiza: “volando voy…volando vengo, vengo…”.

Así es como un criterio que inicialmente era objetivo, se vuelve subjetivo y es objeto de controversia. Así, en el caso de personas que desarrollen puestos en los que, por definición y como norma general están viajando de un lado para otro todo el tiempo, esto puede tener un impacto enorme en la tributación de sus rentas. Desde luego que es importante perseguir aquellas prácticas que vayan en contra del ordenamiento jurídico, pero, en mi opinión no a cualquier precio.

Llevándolo al extremo, supongamos que una persona que normalmente vive y trabaja en Alemania, pero cuyos ascendientes residen en España, empieza el año natural en territorio español tras haber estado celebrando el año nuevo con su familia, por lo que el primer viaje del año será desde España hacia Alemania. Además supongamos que se trata de una persona al que le gusta visitar a sus parientes con cierta frecuencia y que por tanto realiza varios viajes desde Alemania a España, terminando el año de nuevo en casa de sus parientes para celebrar el fin de año ¿Podría llegar a considerar la AEAT que como esta persona ha empezado y terminado el año en España, todos los viajes y el tiempo que ha pasado en Alemania durante el año se deben computar a efectos de residencia en España? Sin entrar en todos los detalles, puesto que como es normal no son de dominio público, parece que este es uno de los criterios que últimamente ha utilizado la AEAT para computar días de permanencia en España al considerar que como esta persona “vuelve a España”, pues se debe computar como ausencia esporádica y no como días a efectos de residencia en otro país.

Por otro lado, y en relación con el punto b) del artículo, estoy segura de que conocen a alguna persona que tenga cerca la situación en la que uno de los cónyuges reside en una casa y el otro cónyuge en otra la mayor parte del tiempo. A veces esta situación no es sólo de una ciudad o comunidad autónoma a otra, por ejemplo, que entre semana uno de los cónyuges viva y trabaje en Madrid pero el fin de semana va a la casa que tiene en cualquier otra parte del territorio español donde habitualmente vive su familia, sino que también conozco cada vez más casos de desplazamientos de uno de los cónyuges a un país diferente, por algún motivo laboral, pero la familia se queda en España.

Desde mi punto de vista, lo primero sería determinar si ha pasado más de 183 días en territorio Español, pero días objetivos, físicamente en España, sin tener en cuenta los días de viaje en otras zonas. Si la ley del otro país estableciera una coletilla similar a la española respecto a las “ausencias esporádicas” podrían computar los días de vacaciones tanto en un país como en el otro. Si el criterio de los 183 días no fuera determinante o satisfactorio para nuestras autoridades fiscales, pasarían al supuesto b) relativo al centro de intereses. Y yo pregunto…¿es justo con la sociedad actual en la que vivimos que se considere residente fiscal a una persona sólo porque su familia resida aquí a pesar de que dicha persona resida habitualmente y trabaje fuera de territorio español?

Entiendo la necesidad de crear unas reglas, pero desde luego también veo la evolución que ha tenido la sociedad en los últimos años, siendo cada vez más frecuente que no exista esa obligatoriedad de residir bajo el mismo techo tan férrea que existía antes en torno a la familia, que igual se deberían repensar o flexibilizar estos criterios.

Quiero pensar que hay tanto debate en torno a esta cuestión porque el contribuyente no haya sido capaz de demostrar la residencia fiscal a su vez en otro país y que por eso nuestras autoridades fiscales tienen intención de atraer la tributación España y que no sea simplemente un mero afán recaudatorio que no haya tenido en cuenta las pruebas aportadas por el contribuyente.

En cualquier caso, habrá que esperar a ver cuál es la conclusión y la sentencia de los últimos casos, así como las posibles apelaciones, para ver si estos criterios sientan jurisprudencia, pero desde luego, ¡preparen las palomitas! El entretenimiento y el debate está servido.


[1] Agencia Estatal de Administración Tributaria

[2] Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

[3] Convenio de Doble Imposición

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