Se acerca el último trimestre del año y conviene no perder de vista algunas novedades que llegan en materia de imposición directa a nivel de la UE.
Hoy tratamos sobre una de ellas: la propuesta de Directiva para abordar las oportunidades de planificación fiscal vinculadas al uso de “shell companies” (ATAD 3).
La fiscalidad empresarial de la UE en el siglo XXI
El pasado 18 de mayo, la Comisión Europea publicaba una Comunicación sobre las líneas maestras de su estrategia de fiscalidad empresarial para el siglo XXI, dándonos a conocer cuáles van a ser las principales novedades que impactaran próximamente en el marco fiscal de la UE en materia de imposición directa.
Sobre esta importante publicación ya bien nos informaba nuestro querido compañero Luis, en su post “la fiscalidad del futuro en Europa”.
Algunas novedades importantes incluidas en la Comunicación:
- La trasposición en la UE de los pilares 1 y 2;
- DEBRA (Debt Equity Bias Reduction Allowance): Propuesta de Directiva que establecerá un beneficio fiscal para favorecer la financiación a través de fondos propios;
- Propuesta de Directiva para la publicación de los tipos efectivos de gravamen pagados por las empresas que operan en la UE;
- BEFIT (Business Europe Framework Income Taxation): Propuesta de Directiva para introducir normas comunes de cálculo de la base imponible del impuesto sobre sociedades y una fórmula de reparto, y;
- Propuesta legislativa donde se establezcan normas de la Unión para neutralizar el uso indebido de las “shell companies” con fines fiscales (ATAD 3).
La propuesta de ATAD 3
La UE quiere incrementar la lucha contra el uso abusivo de llamadas “shell companies” (también conocidas como sociedades “fantasma” o “cascaron”).
Con la implementación de la Directiva ATAD 3 se pretende evitar el riesgo de que este tipo de entidades sean utilizadas con usos indebidos, como la evasión fiscal, la planificación fiscal agresiva o el blanqueo de capitales.
En este sentido, se planea tomar medidas adicionales para aquellos casos en los que sean creadas principalmente para reducir la deuda tributaria u ocultar las conductas u operaciones indebidas del grupo, careciendo de presencia sustancial y actividad económica real en los países donde estén constituidas.
La propuesta de la Comisión compaginaría las siguientes acciones:
- Exigir a las sociedades que faciliten a la administración fiscal la información necesaria para evaluar si tienen presencia sustancial y actividad económica real;
- Denegar ventajas fiscales relacionadas con la existencia o el uso de “shell companies” abusivas;
- Crear nuevos requisitos de información, control y transparencia fiscales, y;
- Tomar medidas para impedir que los pagos de intereses y cánones que salgan de la UE eludan la tributación (la llamada “doble no imposición”).
El principal objetivo de esta iniciativa consistiría en proporcionar una definición y notas características (substancia mínima) a cumplir por las entidades e instrumentos jurídicos que operan en la UE combatir más eficazmente los abusos fiscales y la planificación fiscal agresiva.
Para ello, se pretende dotar a las administraciones fiscales de nuevos mecanismos específicos para prevenir, identificar y sancionar las prácticas abusivas de las shell companies y así preservar la competencia leal en el mercado interior, negando los beneficios fiscales a las entidades e instrumentos jurídicos que no se encuentren en línea.
Shell companies
En la Comunicación de la Comisión se habla de shell companies como sociedades que “prácticamente o en su totalidad, carecen de presencia sustancial y actividad económica”.
Si bien se espera que el nuevo proyecto legislativo ahonde sobre este concepto, probablemente se encontrara en línea con las conclusiones incluidas en el Estudio del Parlamento Europeo de 2018 “An overview of shell companies in the European Union”, lo que nos puede dar algunas pistas acerca de las características y tipos de entidades que serán perseguidas.
En el mismo, se identificaban tres principales tipologías de shell company:
- Shell company anónima
- Permite el anonimato como elemento clave, mientras que garantiza su control y el de sus recursos por su beneficiario efectivo (“UBO” o “Ultimate Beneficial Owner”).
- El UBO permanece oculto detrás de esta sociedad, o detrás de una cadena de sociedades ficticias interconectadas, usualmente localizadas en varias jurisdicciones diferentes.
- Este tipo de entidades a menudo tienen relación con la evasión fiscal, la corrupción, blanqueo de capitales y financiación del terrorismo.
- Sociedad buzón
- Generalmente se encuentra registrada en un Estado miembro mientras que su actividad económica sustantiva tiene lugar en otro.
- Son utilizadas en ocasiones para evitar una determinada normativa laboral o de Seguridad Social.
- Sociedad con propósito especial (“Special Purpose Entities” o “SPE”)
- Se refiere a entidades cuya actividad principal consiste en actividades de financiación o de holding de grupo.
- Se trata de entidades sin o con pocos empleados, con escasa o nula presencia física en la jurisdicción de residencia declarada, y cuyos activos y pasivos representan fundamentalmente inversiones en otros países.
- Las SPE suelen considerarse en relación con su uso con motivo de planificación fiscal de estructuras.
Tal como reconoce la Comisión, la existencia y utilización de este tipo de entidades puede ser en principio perfectamente licita.
La principal característica común que deben tener las tres tipologías de sociedades indicadas para ser consideradas como shell companies sería la ausencia de actividad económica real en la jurisdicción de incorporación, es decir, una substancia económica acreditable insuficiente, a la vez que poder determinar que su uso resulta abusivo desde una perspectiva fiscal.
Según el propio Estudio, algunos de los indicios acreditativos de substancia serian, entre otros, la existencia de empleados, el volumen de negocio generado por la entidad y lugar, o que los beneficios declarados se encuentren correlacionados con los empleados.
Next steps
En cuanto al roadmap de la propuesta legislativa, se ha cerrado hace unos días la fase de consultas y se prevé su publicación durante el para el cuarto trimestre de este año.
Las iniciativas planteadas se encuentran en línea con la problemática sobre la substancia generada a partir de la publicación de los Danish Cases, a la que ya hemos hecho referencia en anteriores posts de este blog.
De esta manera, la Directiva ATAD 3 podría ser el instrumento idóneo para aportar mayor seguridad jurídica al concepto de substancia suficiente, delimitando los requisitos que puedan resultar acreditativos de un estándar mínimo en el seno de la UE.
La opinión expresada en este post es exclusiva de su autor, y en modo alguno puede imputarse o atribuirse a ninguna persona o entidad de su entorno profesional.
