LegalToday

Por y para profesionales del Derecho

Portal jurídico de Aranzadi, por y para profesionales del Derecho

04/03/2024. 05:26:27

LegalToday

Por y para profesionales del Derecho

Sobre la ATAD 3, las Shell companies y la continuación de la saga de Directivas Antiabuso

Asesor fiscal internacional.

El año 2021 deja tras de si novedades relevantes en el ámbito de la fiscalidad internacional, destacando la introducción medidas antihíbridos y la reforma sustancial de la imposición de salida y del régimen de transparencia internacional. No obstante, no debe perderse de vista que todas estas medidas han sido introducidas con motivo de la transposición a nuestro ordenamiento de las Directivas Antiabuso (ATAD 1[[1] y ATAD 2[2]) promulgadas en el ámbito de la Unión Europea, cuyo planteamiento y contenido parte de las recomendaciones incluidas en los Informes Finales del Plan de Acción BEPS. Ahora bien, los objetivos de armonización fiscal propugnados por la UE no terminan en dichas Directivas.

El 18 de mayo de 2021 la Comisión Europea publicó el documento Communication on Business Taxation for the 21st Century[3] en el que se plantea una agenda fiscal europea para los próximos dos años con el objetivo de crear un marco de inversión más competitivo tras la crisis originada por la Covid-19 que garantice un entorno económico y fiscal justo y sostenible (en los términos en inglés utilizados por la propia Comisión Ensuring effective taxation). Entre las principales medidas de dicho plan estarían la adopción de recomendaciones sobre el tratamiento doméstico de las pérdidas fiscales[4], la presentación de una propuesta legislativa para la creación de una desgravación de la deuda y el capital (Debt Equity Bias Reduction Allowance o DEBRA) para el primer trimestre de 2022, una propuesta legislativa para la implementación en la UE de las medidas del Pilar 2 del Proyecto BEPS 2.0 o la propuesta denominada BEFIT (Business in Europe: Framework for Income Taxation) en 2023, que establezca normas a nivel comunitario para la asignación más justa de los derechos de atribución de beneficios entre los Estados miembros de la UE.

A estas propuestas se le une el planteamiento de una nueva Directiva Antiabuso, ATAD 3, en el que se abordaría el uso estructuras fiscales abusivas y agresivas en le UE a través de las denominadas Shell Companies. El objetivo de dicha legislación se dirigiría a evitar que dichas entidades o instrumentos jurídicos sin presencia comercial o actividad económica sustancial se sigan beneficiando de ventajas fiscales otorgadas por los Estados Miembros. Con vistas a presentar una propuesta legislativa que establezca normas de la Unión para neutralizar el uso indebido de Shell companies con fines fiscales, la comisión abrió el pasado 4 de junio una consulta pública[5], finalizada el 27 de agosto, a fin de elaborar un proyecto de Directiva que pueda ser adoptada por la Comisión durante el primer trimestre de 2022 (inicialmente prevista para el cuarto trimestre de 2021).

Para conocer mejor el planteamiento de la Comisión a la hora de abordar la problemática de las Shell companies, el punto de partida lo encontramos en el informe del Parlamento Europeo An overview of shell companies in the European Union[6], publicado en Octubre de 2017, en la que se plantea un análisis estadístico y económico del fenómeno de las Shell companies en la UE. En dicho documento se establece un marco definitorio de las Shell companies, siendo consideradas como tal aquellas entidades con una presencia sustancial y una actividad económica real nula o mínima en la jurisdicción de incorporación. Partiendo de las distintas acepciones que acompañan a dicho concepto, el Informe plantea la categorización de las Shell companies en tres grupos:

  • Anonymous shell companies. La principal característica de estas entidades sería su opacidad o anonimato, permitiendo la ocultación del beneficial owner tras la sociedad o una cadena de ellas, a menudo residentes en diversas jurisdicciones. Este tipo de entidades aparecen a menudo asociadas a conceptos como evasión fiscal, corrupción, blanqueo de capitales y financiación del terrorismo.
  • Letterbox companies. Este tipo de Shell Companies se suele corresponde con entidades nominalmente registradas en un Estado miembro cuya actividad económica sustantiva tiene lugar en otro estado miembro. Según las conclusiones del Informe del Parlamento Europeo, este tipo de prácticas responde más a estructuras destinadas a evitar la regulación laboral y de seguridad social en el Estado Miembro en el que se están desarrollando dichas actividades económicas.
  • Special purpose entities. Dentro de esta categoría de Shell Companies se encontrarían las entidades cuya actividad principal consiste en la financiación de otras entidades y la tenencia de participaciones (actividades holding). Usualmente se trata de entidades con pocos o ningún empleado, nula o mínima presencia física en la jurisdicción de incorporación y cuyos activos representan inversiones en otros Estados. En este contexto, el Informe del Parlamento Europeo concluye que dichas entidades suelen asociarse con su uso en planificación fiscal agresiva y el abuso de convenios fiscales.

La característica común compartida por todas estas entidades reside en la ausencia de una actividad económica real o sustancial en el Estado Miembro de incorporación, lo que a menudo se traduce en la nula o mínima presencia de empleados, producción o presencia física. Sobre este marco definitorio, el Informe del Parlamento Europeo concluye que determinadas jurisdicciones presentan una clara diferencia en términos de rentabilidad entre las entidades controladas por inversores extranjeros y aquellas controladas por inversores locales, destacando en este punto Irlanda, Luxemburgo, los Países Bajos y Bélgica.

Si bien varias acciones a nivel de la UE e internacional proporcionan instrumentos para hacer frente al uso de estructuras fiscales abusivas, la Comisión considera que las entidades jurídicas sin sustancia y actividad económica, o con una actividad mínima, siguen planteando el riesgo de ser utilizadas con fines indebidos, como la planificación fiscal agresiva, la evasión fiscal o el blanqueo de capitales. A este respecto, la propia Comisión reconoce que pueden existir razones válidas para el uso de tales entidades, pero se plantea la adopción de la Directiva a fin de hacer frente a las entidades y estructuras creadas con el objetivo principal de reducir la obligación fiscal o encubrir conductas indebidas del grupo o de las operaciones a las que pertenecen, sin sustancia ni actividades económicas reales en los países en los que están constituidas.

En este contexto, la propuesta de la Comisión englobaría acciones como exigir a las empresas que comuniquen a la administración fiscal la información necesaria para evaluar si tienen presencia sustancial y actividad económica real, negar los beneficios fiscales vinculados a la existencia o el uso de Shell Companies abusivas y crear nuevos requisitos de información, control y transparencia fiscal. La Comisión también tiene previsto adoptar nuevas medidas para evitar que los pagos de cánones e intereses que salen de la UE escapen a la imposición.

A la espera de conocer el texto de la Directiva que finalmente adopte la Comisión y las medidas incorporadas, cabe preguntarse cuál será la línea inspiradora y de qué forma los Estados Miembros procederán a la transposición de la medida. En torno al primer aspecto, resulta previsible que la Comisión parta de las normas antiabuso ya existentes en la normativa de los Estados Miembros para combatir el uso abusivo de Shell Companies y las recomendaciones incluidas en el Informe Final de la Acción 5 del Proyecto BEPS (“Countering Harmful Tax Practices More Effectively, Taking into Account Transparency and Substance”)[7], lo que llevaría a una revisión de los regímenes preferenciales otorgados por los Estados Miembros (esto es, los beneficios fiscales asociados a las entidades holding) de los que se benefician las Shell Companies y la mejora de la transparencia con relación a los acuerdos específicos con contribuyentes. En lo que respecta a la consideración de la transposición de dichas prácticas al derecho tributario español, puede resultar previsible una modificación de las normas relativas a las entidades patrimoniales, la exención prevista en el artículo 21 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, el régimen de patent box y de Entidades de Tenencia de Valores Extranjeros, entre otras, lo que en esencia afecta al régimen de las entidades holding. En consecuencia, resulta relevante hacer seguimiento a la futura propuesta de la Directiva a fin de anticipar previsibles cambios que, unidos a la limitación de la exención del artículo 21 y las normas de transparencia fiscal internacional, pueden tener un impacto negativo en estructuras de inversión en las que una entidad holding española pueda entrar dentro de la calificación de Shell Company y, en consecuencia, ver reducidos los beneficios fiscales otorgados por la norma interna.

Como apunte adicional, se debería tener en cuenta el concepto de actividad económica de entidad holding considerado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea al aplicar las reglas sobre la libertad de establecimiento contenidas en los artículos 49 a 55 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y su relación con la normativa antiabuso[8]. En dicha jurisprudencia, el Tribunal de Justicia incluye dentro del ámbito de protección de la libertad de establecimiento a las actividades económicas pasivas o puramente inversoras, que incluyen la actividad económica de tenencia y gestión de participaciones, siempre que cumplan un requisito esencial, como es que la actividad realizada por la entidad extranjera sea real, que no constituya una implantación ficticia o un montaje puramente artificial.

En conclusión, nos encontramos nuevamente ante una normativa que, a la espera de concretar su contenido, potencialmente puede afectar de forma decisiva a las estructuras que hagan uso de entidades holding registradas en alguno de los Estados Miembros. Por todo ello, resulta aconsejable hacer un seguimiento de la propuesta de Directiva ATAD 3 que publique la Comisión durante el primer trimestre de 2022 y su posterior transposición a la normativa interna.

La opinión expresada en este post es exclusiva de su autor, y en modo alguno puede imputarse o atribuirse a ninguna persona o entidad de su entorno profesional.


[1] Council Directive (EU) 2016/1164 of 12 July 2016 laying down rules against tax avoidance practices that directly affect the functioning of the internal market.

[2] Council Directive (EU) 2017/952 of 29 May 2017 amending Directive (EU) 2016/1164 as regards hybrid mismatches with third countries

[3] https://ec.europa.eu/taxation_customs/communication-business-taxation-21st-century_en

[4] Recommendation on the domestic treatment of losses: https://ec.europa.eu/taxation_customs/document/download/b6ca527a-efad-44e3-ab8a-2463409a6fcc_en

[5] https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/12999-Tax-avoidance-fighting-the-use-of-shell-entities-and-arrangements-for-tax-purposes_en

[6] https://www.europarl.europa.eu/cmsdata/155724/EPRS_STUD_627129_Shell%20companies%20in%20the%20EU.pdf

[8] OECD (2015), Countering Harmful Tax Practices More Effectively, Taking into Account Transparency and Substance, Action 5 – 2015 Final Report, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD. Publishing, Paris. http://dx.doi.org/10.1787/9789264241190-en

[8] Entre otras, Sentencia de 12 de septiembre de 2006, asunto C-196/04, Cadbury Schweppes Plc y Cadbury Schweppes Overseas Ltd vs Commissioners of Inland Revenue, Sentencia de 13 de noviembre de 2014, asunto C-112/14, Comisión vs. Reino Unido, y Sentencia de 7 de septiembre de 2017, asunto c-6/16, Equiom SAS. En similar sentido, las Sentencias de 7 de septiembre de 2017 (caso Eqiom SAS, anteriormente Holcim France SAS y Enka SA contra Ministre des Finances et des Comptes Publics, asunto C-6/16) y de 20 de diciembre de 2017 (caso Deister Holding AG als Gesamtrechtsnachfolger der Firma Traxx Investments N. V. y Juhler Holding A/S contra Bundeszentralamt für Steuern, asuntos acumulados C-504/16 y C-613/16) ha venido a aclarar que el hecho de que la «actividad económica» consista en la administración de participaciones no justifica por sí misma la inaplicación de la directiva matriz-filial ni, en general, la introducción de restricciones a la libertad de establecimiento.

Valora este contenido.

Puntuación:

Sé el primero en puntuar este contenido.

Blog

Blog Fiscalidad Internacional

Te recomiendo

Actualmente, los estados son cada vez menos soberanos para implementar medidas fiscales de calado internacional. Los sistemas fiscales son muy similares y sus novedades prácticamente uniformes. Principalmente porque necesitan contar con un consenso supranacional, la Unión Europea en el caso de España, o es necesaria una unidad de actuación y coordinación de intereses comunes como es la OCDE. Por lo tanto, todo lo que acontece fuera de nuestras fronteras, en mayor o menor medida, acabará influenciando la normativa española y su interpretación.

Por lo tanto, este blog nace con la idea de tratar desde un punto de vista práctico, crítico y ameno todas aquellas novedades fiscales que tienen lugar en el ámbito internacional que afecten o puedan acabar afectando a nuestro sistema fiscal español, y por tanto, a empresas españolas con presencia internacional o empresas extranjeras con presencia en España. Igualmente, el propósito de este blog es comentar y compartir con todos los lectores aquellos trabajos, estudios o artículos preparados por universidades y periódicos extranjeros especializados en fiscalidad internacional que aporten un punto de vista adicional y diferente a las fuentes tradicionales.