La Dirección General de Tributos, en su Resolución V1148-15 trata, por fin, la fiscalidad de los socios profesionales que prestan servicios de abogacía a través de sociedades de responsabilidad limitada cuyo objeto social es la asesoría de empresas. Estos socios profesionales son, a priori, trabajadores autónomos que se encuentran dados de alta en el RETA o, alternativamente, en la correspondiente mutualidad profesional
Sin embargo, son estas sociedades las que facturan directamente a los clientes por los servicios prestados y, a su vez, los socios profesionales hacen lo propio a las sociedades. A través de esta última facturación es como los socios perciben sus retribuciones por el ejercicio de su actividad.
La tributación en el IVA de la relación entre el socio y la sociedad dependerá de que nos encontremos ante una relación de dependencia laboral o, por el contrario, ante una actividad profesional llevada a cabo por el socio profesional de una forma independiente. En caso de encontrarnos efectivamente ante una actividad desarrollada por el socio de manera independiente, siempre que se den ciertas premisas, dicha actividad se situaría dentro del ámbito de aplicación del IVA, estando el socio obligado a repercutir a la sociedad las correspondientes cuotas del impuesto como consecuencia de los servicios prestados.
Llevar a cabo la distinción señalada en el párrafo anterior no es algo sencillo. Demostrar la dependencia o la independencia del socio se podrá hacer únicamente a través del análisis de una serie de indicios que nos debería permitir llegar a una conclusión correcta.
Podríamos señalar como indicios de que existe una relación de dependencia entre el socio y la sociedad cuando aquel recibe una retribución fija que nada tiene que ver con los resultados de su actividad o cuando el socio carezca de medios técnicos para desarrollar la actividad. Es decir, que estos medios sean de la sociedad lo que obligaría al socio a usar la sociedad como instrumento para prestar sus servicios.
Por el contrario, son indicios de la independencia del socio cuando su retribución depende de los resultados de la actividad. Es decir, cuando el socio profesional soporta el riesgo económico de su actividad respondiendo de forma personal de las posibles contingencias que aparezcan como consecuencia de su actividad.
Todos estos indicios deben ser valorados de forma conjunta y en combinación con otra seria de factores que afecten a cada caso concreto. Este análisis nos permitirá llegar a una conclusión real sobre la naturaleza de la relación entre el socio y la sociedad.
En mi opinión hay un aspecto fundamental que no debe pasarse por alto y es el concepto de actividad empresarial o en este caso, profesional, a efectos del IVA que se encuentra definido en el artículo 5. Dos de la Ley del IVA así como en el artículo 9 de la Directiva del IVA. El elemento esencial para poder considerar una determinada actividad como empresarial o profesional es la ordenación de medios propios para el desarrollo de la misma. Este criterio ha sido ratificado no pocas veces por el TJUE en numerosas de sus sentencias, por ejemplo la sentencia en el caso C-154/08. Se trata precisamente de un asunto que afecta a España, en el que se trataba la naturaleza profesional o no de las actividades desarrolladas por los registradores de la propiedad. El Tribunal, con el fin de llegar a una conclusión sobre el tipo de actividad que desarrollan los registradores analiza los indicios que ya han sido mencionados y que son la ordenación o no de medios propios, la asunción del riesgo económico de la actividad o la existencia de una independencia real a la hora de desarrollar la misma.
Habrá, por lo tanto, que atender a la titularidad o, en su caso, el derecho de uso de los activos necesarios para el desarrollo de la actividad. Si estos son de la sociedad, la prestación de servicios por parte del socio a la sociedad se encontrará fuera del ámbito de aplicación del IVA al no concurrir uno de sus elementos esenciales que es la ordenación de medios propios. De esta forma, la actividad que sí se encontrará sujeta al IVA será la que realiza la sociedad a favor de sus clientes pero no la que desarrolla el socio profesional para la sociedad.
En sentido contrario, si la titularidad o el derecho de uso corresponden al socio, podríamos encontrarnos ante una actividad profesional sujeta al IVA. No obstante, resultaría necesario acudir al resto de indicios a los que he hecho mención anteriormente para poder llegar a una conclusión definitiva.
Es decir, aún en el caso de que los medios necesarios para llevar a cabo la actividad fuesen de la titularidad del socio, no necesariamente estaríamos ante una actividad profesional sujeta al IVA ya que es necesario probar la independencia en la actuación de dicho socio profesional. De esta manera, si el socio se encontrase sometido a una serie de criterios organizativos impuestos por la sociedad, sería evidente que carecería de la necesaria independencia y podríamos concluir que la actividad, tampoco en ese caso, se encontraría sujeta al IVA.
La conclusión debe ser que es necesario llevar a cabo un análisis pormenorizado de las circunstancias que concurren en cada caso. Resulta difícil fijar un criterio único y definitivo que pueda aplicar a todos los casos puesto que el resultado final dependerá de la valoración conjunta de los indicios citados. No obstante, el criterio tradicional de que un determinado socio profesional, por el mero hecho de estar dado de alta en el RETA o alternativamente en una mutualidad profesional, se convertía en sujeto pasivo del IVA de forma automática parece haber sido desterrado. La Dirección General de Tributos, por fin, lo ha confirmado, lo que es de agradecer si bien, dada la gran cantidad de contribuyentes a los que afecta y la enorme casuística que se puede generar, este asunto no va a estar exento de polémica en el futuro.
