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30/01/2023. 09:37:10

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Denuncias por estafas con criptomonedas, derecho al olvido y libertad de expresión: se pronuncia la AEPD

consultor en protección de datos en PRODAT

Los hechos: Roger Benites, empresario, constituyó una empresa dedicada al intercambio de criptomonedas en distintos países de Latinoamérica y ha recibido varias denuncias por presuntas estafas. Dicha situación fue recogida por un medio de comunicación peruano, Convoca.pe, que publicó un artículo de investigación en el que aparecen varios documentos que buscan sustentar los hechos. Tras las denuncias, Benites se muda a España para seguir trabajando en el intercambio de divisas, constituye varias empresas y medios de comunicación españoles hacen eco del artículo de investigación publicado por Convoca.pe. Todo normal hasta aquí. No obstante, la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) mediante Resolución R/00943/2022 ha obligado a Google a desindexar los resultados de las búsquedas en las que aparezcan el nombre del empresario. Actualmente, si buscamos a través de Google el nombre Roger Benites, no encontraremos el enlace a las noticias que recogen las acusaciones de haber cometido un delito de estafas (aunque sí aparecen noticias sobre la resolución de la AEPD).

La situación resulta sorprendente, pues es fundamental para la ciudadanía española conocer que un empresario que opera en el mercado español ha sido previamente acusado de estafa en distintos países. Benites ha conseguido esta resolución a través del ejercicio de uno de los derechos contemplados en la normativa de protección de datos, concretamente el derecho al olvido (art. 93 LOPD), que dispone que “Toda persona tiene derecho a que los motores de búsqueda en Internet eliminen de las listas de resultados que se obtuvieran tras una búsqueda efectuada a partir de su nombre los enlaces publicados que contuvieran información relativa a esa persona cuando fuesen inadecuados, inexactos, no pertinentes, no actualizados o excesivos… teniendo en cuenta los fines para los que se recogieron o trataron, el tiempo transcurrido y la naturaleza e interés público de la información”.

Ahora bien, naturalmente, el derecho al olvido no tiene carácter absoluto y en ocasiones debe ceder ante otros derechos o bienes jurídicos que prevalezcan ante el caso en concreto. Así, el artículo 17.3 del Reglamento General de Protección de Datos enumera varios supuestos que figuran como excepción al ejercicio del derecho al olvido: i. que el tratamiento sea necesario para ejercer la libertad de expresión e información, ii.  que sea necesario para el cumplimiento de una obligación legal o para el ejercicio de una función pública, iii. por razones de interés público en el ámbito de la salud pública, iv. Con fines de archivo, investigación científica o histórica o fines estadísticas y, iv. para la formulación, ejercicio o defensa de reclamaciones.

En el caso de Benites, la fricción entre derechos sería la estipulada en el primer supuesto del artículo 17.3 RGPD, es decir, por un lado, el derecho a la protección de datos personales de Benites (representado a través del derecho al olvido) y, por el otro, el derecho del periodista de Convoca.pe a ejercer su libertad de expresión junto al derecho de la ciudadanía de recibir información de interés público. No se trata de un caso excepcional, pues el ejercicio de la libertad de expresión suele entrar en conflicto con la privacidad de los ciudadanos; de hecho, esta colisión entre derechos ya venía recogida en la antigua regulación europea en materia de protección de datos (artículo 9 de la Directiva 95/46/CE) o en el famoso artículo de Warren y Brandeis publicado en 1890, pionero en reivindicar el derecho a la privacidad.

Aunque corresponde a los órganos judiciales ponderar los bienes jurídicos (privacidad/protección de datos personales y libertad de expresión) y determinar cuál debe prevalecer en el caso en concreto, existen ciertos parámetros interpretativos que ya son jurisprudencia consolidada del Tribunal Constitucional, que reconoce la prevalencia de la libertad de expresión frente a otros derechos constitucionales siempre que la información objeto de difusión sea veraz y de relevancia pública, así como que dicha prevalencia ”alcanza su máximo nivel cuando la libertad es ejercitada por los profesionales de la información a través del vehículo institucionalizado de formación de la opinión pública, que es la prensa, entendida en su más amplia acepción” (STC 165/1987, de 27 de octubre de 1987).

La AEPD no ignora estos criterios, de hecho, los recoge en su propia Resolución e incluso afirma que la aplicación de los mismos “impide a esta Agencia, en su condición de órgano administrativo, realizar ponderaciones adicionales en relación con los derechos invocados, sin perjuicio de la competencia propia de los órganos judiciales” y que por tanto “procedería desestimar la presente

reclamación si no estuviera incluida en su publicación la fotografía de su permiso de residencia que, resulta excesiva y no pertinente”. Efectivamente, según parámetros europeos, publicar la fotografía íntegra del permiso de residencia de un ciudadano (e incluso la calle en la que vive, aunque la AEPD no se pronuncia sobre esto) resulta excesivo; no obstante, debemos recordar que la noticia fue publicada en Perú, con una legislación sobre protección de datos distinta a la española y que actualmente no es reconocida por la UE como igual de garantista que el RGPD. 

Al margen de la valoración sobre la pertinencia de la Resolución de la AEPD, hay varios aspectos interesantes a destacar sobre este conflicto entre derechos. Primero que todo, la Resolución afirma que la información contenida en el artículo “se presume veraz y contrastada en los términos precisados por la doctrina constitucional, sin que sea precisa la publicación de elementos adicionales (publicación de la documentación citada) que la corroboren” por lo que la publicación de la documentación “no es necesaria para suministrar la información”. En ese sentido, producto de la saturación de contenido digital y del fenómeno de las fake news, esa presunción de veracidad de la información publicada en medios de comunicación se ha visto -cuando menos-afectada y es precisamente el empleo de prácticas como la publicación de documentación lo que permite a los medios de comunicación gozar de credibilidad. Además, al tratarse de un medio de comunicación extranjero carente de notoriedad en España, la publicación de documentos oficiales permite a los lectores confiar en la veracidad de la información publicada. Por ello, no queda tan claro que la documentación “no fuese necesaria para suministrar la información”, pues dicha afirmación se sustenta en una presunción cada día más desvirtuada.

Por otro lado, en supuestos como este, el derecho al olvido no se ejercita ante el medio de comunicación, Convoca.pe, sino ante el motor de búsqueda, Google, para que no muestre la URL del artículo cuando se realicen búsquedas que contengan el nombre Roger Benites; es decir, el artículo sigue existiendo, pero no aparece en los resultados de búsqueda. Dicho procedimiento ha sido criticado por la doctrina, ya que confiere a una empresa privada, en este caso Google, la potestad de decidir sobre un asunto que le afecta directamente (lo convierte en juez y en parte); no obstante, la decisión de Google puede ser revisada por la Autoridad de Control (como efectivamente ocurrió), pero en un procedimiento del que no forma parte el medio de comunicación, lo que a su vez excluye a éste de poder recurrir la resolución ante la vía judicial. En estos momentos, la decisión de recurrir la Resolución está exclusivamente en manos de Google.

En relación con lo anterior, y a pesar de la suma relevancia que tiene para la ciudadanía española conocer las denuncias que pesan sobre Benites (no olvidemos que tiene varias empresas que operan en el mercado español), la AEPD ha confirmado a elDiario.es que no contactó al medio de comunicación peruano para que valoraran la retirada de la imagen del permiso de residencia y, consecuentemente, no incumpliera con la normativa española; de hecho, la Resolución ni siquiera puede ser notificada a Convoca.pe con la finalidad de que no hagan de la desindexación una noticia en sí misma, lo que produciría un efecto contrario al buscado por quien ejerce el derecho. De momento, no se sabe si la Resolución será recurrida o si el asunto quedará así, sepultando información de interés público al amparo de mecanismos legales concebidos para finalidades radicalmente distintas.

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