De forma reciente ha sido objeto de promulgación el Real Decreto – ley 36/2020, de 30 de diciembre por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resilencia que entre otras medidas, incorpora determinadas especialidades en relación al recurso especial en materia de contratación, con carácter básico conforme refiere a “sensu contrario” el apartado segundo de su Disposición Adicional Primera.
Particularmente, en lo que respecta a las especialidades del recurso especial en materia de contratación en relación a contratos financiados con fondos “Next Generation” se contemplan en su art. 58 en los siguientes términos:
“En los contratos que se vayan a financiar con fondos procedentes del Plan de Recuperación, Transformación y Resilencia susceptibles de recurso especial en materia de contratación conforme a lo previsto en el artículo 44 de la ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público y siempre que los procedimientos de selección del contratista se hayan tramitado efectivamente de forma electrónica:
a) El órgano de contratación no podrá proceder a la formalización del contrato hasta que hayan transcurrido diez días naturales a partir del día siguiente a la notificación, la resolución de adjudicación del contrato. En este mismo supuesto, el plazo de interposición del recurso especial en materia de contratación, cuando proceda, será de diez días naturales y se computará en la forma establecida en el artículo 50.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre.
b) El órgano competente para resolver el recurso habrá de pronunciarse expresamente, en el plazo de cinco días hábiles desde la interposición del recurso, sobre la concurrencia de alguna de las causas de inadmisibilidad establecidas en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre y sobre el mantenimiento de las medidas cautelares adoptadas, incluidos los supuestos de suspensión automática”.
Así la aplicabilidad de dicho régimen jurídico específico en la tramitación del recurso especial en materia de contratación, queda condicionada a la concurrencia acumulativa de dos requisitos:
a) Que se trate de contratos que vayan a financiarse con fondos del Plan de Recuperación, Transformación y Resilencia.
b) Que el procedimiento de selección del contratista se haya tramitado efectivamente de forma electrónica.
En cuanto al primero de ellos, parece desprenderse que tales especialidades resultan de aplicación a tenor de la redacción del precepto, respecto de aquellos contratos que hayan sido financiados total o parcialmente a cargo de dicho Fondo de Recuperación, si bien se trata de una apreciación personal susceptible de otras interpretaciones, siendo probablemente uno de los aspectos que habrán de ser aclarados en los primeros pronunciamientos que al respecto se dicten por los diversos Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales.
A su vez, a efectos de una adecuada salvaguarda de los derechos e intereses legítimos de los legitimados para la interposición de recurso especial en materia de contratación en contratos financiados a cargo de dichos fondos, esa financiación específica habrá ser expresamente contemplada en la documentación contractual, y particularmente en el pliego de cláusulas administrativas particulares, pese al silencio que guarda la norma y obviamente publicitada en la forma legalmente establecida en la ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, pues la pretendida “agilidad” que persigue dicho régimen jurídico especial, no puede ir en detrimento de los derechos de los licitadores y/o potenciales recurrentes, ni de uno de los principios vertebradores de la contratación pública, como es el de publicidad.
Más paradigmático resulta ser el segundo de los requisitos exigidos para la aplicación de las previsiones que analizamos, pues se exige que el “procedimiento de selección del contratista se haya tramitado efectivamente de forma electrónica”, y ello porque la ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, desde su entrada en vigor ha venido a instaurar la contratación “electrónica” de extremo a extremo, es decir, como forma habitual las licitaciones han de desenvolverse en todos sus trámites a través del empleo de medios electrónicos, de los que sólo puede prescindirse en los supuestos tasados (y de interpretación restrictiva) que se contemplan en el apartado tercero de su Disposición Adicional Decimoquinta.
De forma que el legislador no sólo viene a reconocer de forma soterrada un generalizado incumplimiento de la obligación de tramitación íntegra por medios electrónicos por parte de los diferentes sujetos públicos o privados sujetos a las previsiones de la LCSP en mayor o menor medida, sino que introduce un requisito que no hace más que añadir una mayor dosis de incertidumbre para los potenciales legitimados a interponer el recurso especial en contratos financiados a cargo de tales fondos específicos.
Y ello porque ha de tenerse en cuenta que los actos susceptibles de recurso especial en materia de contratación, abarcan un amplio espectro de las diferentes fases de toda contratación pública, desde su preparación hasta el propio acto de adjudicación, pasando por un amplio elenco de actos y actuaciones que gozan del carácter de actos de “trámite cualificados”, y por ende susceptibles de dicho medio específico de impugnación.
Lo que a su vez ha de confrontarse con la posibilidad (nada infrecuente en la práctica) de que como decimos el sujeto productor del acto susceptible de recurso especial en materia de contratación no emplee medios electrónicos en sus procedimientos licitatorios, o lo haga parcialmente, lo que supone dejar en manos del ente, entidad u organismo cuya actividad es objeto de impugnación, la aplicabilidad o no de dicho régimen especial.
A ello se añade la posibilidad de introducción de un régimen de impugnación “dual” para aquellos entes, entidades u organismos que tan sólo hagan uso parcial de medios electrónicos, de forma que en caso de tener “digitalizada” la fase de preparación del expediente de contratación hasta su aprobación podría resultar de aplicación el régimen que venimos analizando, si bien respecto de los actos posteriores del procedimiento licitatorio que siga llevando a cabo “en papel” o por “medios no electrónicos”, podría descartarse la aplicación de tales previsiones específicas de conformidad con la redacción del precepto, posibilitando una “dualidad” de regímenes del recurso especial en materia de contratación respecto de actos de un mismo procedimiento licitatorio, donde las elevadas cotas de incertidumbre para el potencial recurrente, así como la quiebra de la seguridad jurídica, quedan a mi modo de ver ciertamente garantizadas.
Abogamos aquí por un cambio de redacción de dicho requisito, de forma que tan sólo quedasen excluidos de dicho régimen especial aquellos supuestos en que concurrieran algunas de las causas en que puede prescindirse de la licitación electrónica de conformidad con las previsiones del apartado tercero de la Disposición Adicional Decimoquinto de la LCSP, sin perjuicio de que sea esa la interpretación que al respecto establezcan los diferentes Tribunales de Recursos Contractuales (pues la de los Tribunales de la jurisdicción contencioso – administrativa tardará años en fijarse) en pos de la deseable seguridad jurídica para todos los operadores de la contratación del sector público.
