La nueva Ley de Contratos del Sector Público (Ley 9/2017, de 8 de noviembre) presenta numerosos temas para el debate jurídico. Habida cuenta de que nuestro planteamiento, como servidores públicos (y no como meros juristas que se dedican a la vida contemplativa) debe ser y es radicalmente práctico, explicaremos hoy qué debemos hacer con los contratos menores cuando entre en vigor la nueva Ley.
Ante todo desmentir el mito de que un contrato menor es poco más que una llamada telefónica, toda vez que no existe la contratación verbal, salvo que el contrato tenga, conforme a lo señalado en el artículo 120.1, carácter de emergencia. Y ello por el carácter formal de la contratación del sector público referido en el art. 37 LCSP, cuyo epígrafe 2º dispone: "Los contratos que celebren las Administraciones Públicas se formalizarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 153, sin perjuicio de lo señalado para los contratos menores en el artículo 118″. Esta doble remisión se completa con la que efectúa precisamente el art. 153 al propio art. 118: "En el caso de los contratos menores definidos en el artículo 118 se acreditará su existencia con los documentos a los que se refiere dicho artículo", artículo del que también se acuerda el 131 ("procedimiento de adjudicación"), cuando establece en su epígrafe 3º que "Los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el artículo 118."
Y en efecto, dicho artículo 118 regula el Expediente de contratación para los contratos menores. Vemos que en la eterna lucha de la legislación en contra de la corrupción, bajan los umbrales y suben las exigencias formales. En efecto, se consideran contratos menores los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios. Umbrales que, no nos cansaremos de decir, pueden incluso reducirse más en el ejercicio de la potestad normativa de cada entidad. El límite temporal, obviamente, permanece inalterable en la nueva ley, ya que no podrán tener una duración superior a un año ni ser objeto de prórroga (art. 29.8 LCSP).
Pero en los contratos menores, por si había duda, hay tramitación. Y esta debe incluir el informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato. Como en el resto de contratos, faltaría más. Asimismo se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas establezcan. En el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando normas específicas así lo requieran. Deberá igualmente solicitarse el informe de las oficinas o unidades de supervisión a que se refiere el artículo 235 cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.
Además de todo lo anterior, se debe incorporar otro informe importante: "En el expediente se justificará que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación, y que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra que consta en el apartado primero de este artículo. El órgano de contratación comprobará el cumplimiento de dicha regla. Quedan excluidos los supuestos encuadrados en el artículo 168.a).2.º". Fraccionamientos ilegales, varios menores acumulados que se convierten en un "mayor" sin tramitación y otros fraudes de ley, vayámonos olvidando…
En cuanto a la transparencia, el art. 118 analizado concluye con una remisión, señalando que "los contratos menores se publicarán en la forma prevista en el artículo 63.4", el cual dispone que la publicación en el Perfil de contratante de la información relativa a los contratos menores deberá realizarse al menos trimestralmente. La información a publicar para este tipo de contratos será, al menos, su objeto, duración, el importe de adjudicación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, y la identidad del adjudicatario, ordenándose los contratos por la identidad del adjudicatario. Y todo con sello de tiempo ("El sistema informático que soporte el perfil de contratante deberá contar con un dispositivo que permita acreditar fehacientemente el momento de inicio de la difusión pública de la información que se incluya en el mismo.")
Nada pues muy distinto de lo establecido en el art. 8.1.a) de la Ley de transparencia. Pero sí diverge el párrafo siguiente (dentro del mismo epígrafe) de la LCSP, cuando exceptúa de la publicación a aquellos contratos cuyo valor estimado fuera inferior a cinco mil euros, siempre que el sistema de pago utilizado por los poderes adjudicadores fuera el de anticipo de caja fija u otro sistema similar para realizar pagos menores.
Cuanto me recuerda esto al art. 4 in fine de la Ley 25/2013 de impulso de la factura electrónica y la creación del registro contable de facturas en el Sector Público: "No obstante, las Administraciones Públicas podrán excluir reglamentariamente de esta obligación de facturación electrónica a las facturas cuyo importe sea de hasta 5.000 euros". Y me harté de criticarlo, por cierto.
Pero la Ley de transparencia habla de "Todos los contratos", todos (con indicación del objeto, duración, el importe de licitación y de adjudicación, el procedimiento utilizado para su celebración, los instrumentos a través de los que, en su caso, se ha publicitado, el número de licitadores participantes en el procedimiento y la identidad del adjudicatario, así como las modificaciones del contrato). Igualmente serán objeto de publicación las decisiones de desistimiento y renuncia de los contratos. Además "La publicación de la información relativa a los contratos menores podrá realizarse trimestralmente". El "podrá" por cierto, debe entenderse en el sentido de que la periodicidad puede ser más breve, y en ningún caso interpretando que podrá no hacerse. Las pocas dudas que hubieren al respecto las disipa el ya citado artículo 63.4 LCSP: "la publicación en el Perfil de contratante de la información relativa a los contratos menores deberá realizarse al menos trimestralmente". Por último, se publicarán datos estadísticos sobre el porcentaje en volumen presupuestario de contratos adjudicados a través de cada uno de los procedimientos previstos en la legislación de contratos del sector público. Entendemos que sin duda también debe publicarse el porcentaje de la contratación menor sobre el volumen total de la contratación de la entidad. Y mal asunto si este porcentaje se acerca al 100%, algo que por otra parte la Ley sigue poniendo en bandeja para las Administraciones muy pequeñas, las cuales realmente no tienen muchas necesidades superiores a la contratación de obras por importe de hasta 40.000 euros y servicios o suministros que superen los 15.000.
Ahora, a pesar del "todos", entendemos que hay una excepción a la Ley de transparencia, y la hay porque lo dice la Ley (de contratos). Pero ni que decir tiene que esos contratos a los que se refiere el 63.4.2º párrafo LCSP, a pesar de que se den las dos circunstancias, acumuladas, de ser el precio inferior a 5.000 euros y el sistema de pago utilizado sea el de anticipo de caja fija (o similar), igualmente se pueden publicar tanto en el Perfil de contratante como en el Portal de transparencia. Precisamente esta dicotomía "Perfil-Portal" debe resolverse en el sentido de automatizar la publicación de la información en ambas plataformas, a fin de que aparezca en ambas la información que exigen tanto la Ley de transparencia como la Ley de contratos.
A nivel funcional podríamos añadir una tercera plataforma, de manera que, por así decirlo, tuviéramos estas tres bases de datos de contratos menores (sin contar la Plataforma de Licitación del Sector Público y otras Plataformas externas):
- Perfil de contratante.
- Portal de transparencia.
- Registro de contratos.
En cuanto a su naturaleza, las dos primeras plataformas (perfil de contratante y portal de transparencia) son portales públicos de publicación a posteriori, mientras que el Registro de contratos es una herramienta totalmente distinta, pues es más bien una base de datos en sentido estricto, y no una plataforma, no está abierta a todo el público (es interna) y las anotaciones en el mismo son a priori. Precisamente este Registro de contratos es la herramienta clave para poder escapar en el futuro de los problemas que siempre hemos tenido para identificar una especie de histórico de nuestra contratación menor, y es por eso que de buena fe, y con el fin de gestionar el día a día, rebasábamos los umbrales con varios encargos a la misma empresa. Ahora el órgano (o funcionario) tramitador deberá introducir los metadatos del contrato en cuanto surja la necesidad, detectándose automáticamente si por el mismo concepto y proveedor ya se ha acumulado un compromiso de pago superior al umbral del contrato menor. En tal caso el programa "no te dejará seguir". Los otros dos portales citados "beberán de esta fuente", automatizando la publicación abierta y periódica de la información, sin perjuicio de que esta pueda ser actualizada (por ejemplo cuando la factura y por tanto el pago final son inferiores al precio inicialmente estimado).
En definitiva ya no están reñidos los términos "contrato menor" y "publicidad". Ya lo dejó claro, realmente, la Ley de transparencia, pero lo remata la reciente LCSP en la que también desaparece, prácticamente, el procedimiento negociado, y en todo caso ya no queda en vigor ningún procedimiento que omita la publicidad.
Por otra parte, un epígrafe interesante es el 6º del citado artículo 63, en relación a la publicación de encargos a medios propios: "La formalización de los encargos a medios propios cuyo importe fuera superior a 50.000 euros, IVA excluido, serán objeto, asimismo, de publicación en el perfil de contratante. La información relativa a los encargos de importe superior a 5.000 euros deberá publicarse al menos trimestralmente. La información a publicar para este tipo de encargos será, al menos, su objeto, duración, las tarifas aplicables y la identidad del medio propio destinatario del encargo, ordenándose los encargos por la identidad del medio propio".
Y para acabar, una última excepción: "Podrán no publicarse determinados datos relativos a la celebración del contrato en los supuestos que establece el artículo 154.7. En todo caso, cada vez que el órgano de contratación decida excluir alguna información de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo anterior, deberá justificarlo en el expediente" (art. 63.8 LCSP). En el resto de casos, la falta de publicación en el Portal de Licitación del Sector Público o portal que corresponda, conlleva nada menos que la nulidad de pleno derecho del contrato (hablamos ahora de los contratos en general, no de los menores), y así lo establece literalmente el nuevo art. 39.2.c LCSP.
Para saber más:
- "Los contratos menores en la ley de transparencia", por Guillermo Yáñez.
- "Perspectivas sobre la figura del contrato menor en el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público", por Alberto Pensado.
- Contrato Menor. Novedades en la nueva Ley de Contratos del Sector Público, por Juan Carlos Melián
- Transparencia en el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público (Observatorio de contratación pública).
- Plataforma de Licitación del Sector Público y otras Plataformas externas (enlaces)
