STS núm. 647/2023 de 27 julio (JUR 2023, 301104)
La sala de lo penal del Tribunal Supremo ha desestimado el recurso de casación interpuesto por el acusado como autor responsable de un delito de abuso sexual, contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya.
Voces
Intervención como autor o cómplice de quien tiene el deber de cuidado del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección; agresión sexual: tipo básico; agresión sexual: acceso carnal; el Error en Derecho Penal: tipos y efectos.
Supuestos de hecho
El procesado, venía prestando sus servicios como fisioterapeuta y osteópata del Fútbol Club Barcelona desde hacía 30 años y en diciembre de 2016, Enma, fue a su consulta (derivada por el médico del citado Club encargado de la salud de los empleados) aquejada de cervicales. En el desarrollo de la tercera sesión, el procesado fue bajando hasta el pubis, pero la víctima le indicó que estaba con la menstruación. En la cuarta sesión, el procesado empezó a masajear la zona de la vagina, todo ello sin guantes y guiado por un ánimo libidinoso, pasando luego a tocarle los pechos masajeándolos y haciendo estiramiento de los pezones. Siendo preguntada por el procesado si se encontraba bien, contestando afirmativamente la denunciante, todo ello con la intención de poner fin la situación y salir del lugar.
Criterio o ratio decidendi
Entiende el recurso que no se han respetado las exigencias del derecho fundamental a la presunción de inocencia al no considerar acreditado que las maniobras realizadas con los dedos por el acusado en la cavidad vaginal de la paciente fuesen propias del tratamiento de fisioterapia que realizaba. Esos hechos están aceptados por el recurrente: trata de explicarlos con una justificación profesional. No la tiene para los otros tocamientos: por eso no le queda más remedio que tacharlos de falsos. Pero es totalmente inverosímil que hayan sido malévolamente -o inconscientemente- inventados y expuestos por la denunciante, apartándose de la realidad, con un injustificado e imposible de explicar afán de reforzar la veracidad de lo que el recurrente no ha negado.
Cuadra muy mal la hipótesis defensiva con las testificales de las personas a las que se dirigió la víctima tras los hechos. Tampoco es congruente con su estado psíquico posterior descrito por quienes la vieron en los instantes que siguieron al episodio, y que luego desembocó en la necesitad de tratamiento psíquico.
El Tribunal ha dado contestación a todas y cada una de las cuestiones suscitadas por el recurrente de forma coherente y clara, explicando los medios probatorios practicados que avalan sus consideraciones, tanto los presentados por las acusaciones, como los aportados por la defensa.
El segundo motivo se desenvuelve a través del art. 849.1º LECrim . Aun partiendo de la consideración, no pacífica, de estos tipos como delitos de tendencia, no se difumina el carácter delictivo de los hechos, incluso completándolos con las afirmaciones que, de forma un tanto sesgada, quiere descubrir el recurrente en la fundamentación jurídica. No existía indicación terapéutica concreta y específica asumida por la paciente. Sobre todo, y esto es lo decisivo, faltaba el consentimiento. Las dudas sobre su concurrencia se podrían solventar con extrema facilidad: requiriéndolo tras una mínima información, no por las vías de hecho valiéndose de la cierta asimetría que aparece en una relación sanitaria. La paciente ha negado de forma persistente, rotunda y plenamente creíble que se le solicitase en ningún momento su anuencia. Su pasividad o la falta de reacción en ese escenario no es señal de asentimiento a unos actos injustificados. No hay duda de que no consintió. Eso nos lleva de la mano a la tipicidad correctamente aplicada.
La apreciación de un error constituye el leit motiv de la tercera y última pretensión casacional. El acusado habría actuado en la creencia de contar con el consentimiento de la víctima, lo que basaría en el hecho de que compareció a la última de las sesiones para los masajes pese a haber sido consciente en el anterior de las zonas corporales a abordar. Si no se llegó a culminar ese masaje fue por razones coyunturales (menstruación). Por otra parte, ante la advertencia de que se abordaba la parte interna, nada en contra indicó.
El motivo está condenado al fracaso: no respeta el hecho probado ( art. 884. 3º LECrim (LEG 1882, 16) ). No solo no se afirma ese estado de error en el factum, sino que, además, no se aprecia sustento probatorio para deducirlo. Era muy fácil salir del supuesto error. Bastaba preguntar. No puede darse pábulo a la idea de que una mera ambigua y equívoca indicación, no replicada, suponía anuencia a una práctica tan invasiva.
Por todo lo expuesto, se ha desestimado el recurso.
Documentos relacionados
• Normativa considerada
- Artículos 14.1, 178.2, 179, 181.1º y 4º y 192.3 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777).
- Artículos 849.1, 884.3º y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16).
- Artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578, 2635).
- Artículo 24.2 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836).
