El conflicto en mediación y mediación en conflicto

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Escena de mediación con tres muñequitos

Se dice, entre otras cosas, que la mediación es un método científico, un procedimiento para resolución de conflictos.

Escena de mediación con tres muñequitos

Su basamento son unos principios  sacrosantos, inviolables, inalienables e inamovibles :

Principio de voluntariedad, Principio de confidencialidad, Principio de neutralidad

Principio de imparcialidad, Principio de flexibilidad, Principio de equidad, Principio de legalidad y Principio de honestidad del mediador…como los fundamentales.

Los ortodoxos de la mediación se pueden  echar  las manos a la cabeza cuando se habla de que el mediador en el tratamiento del conflicto pueda hacer o insinuar algunas propuestas  de resolución a las partes, esto es, que  ponga sobre el tapete algunas  ideas que no  hayan podido salir en las sesiones de mediación por los propios mediados.

Las principales  corrientes o modelos de mediación  son :

1. El Modelo Tradicional-Lineal  de  la Escuela de Harvard, modelo centrado en el acuerdo, y no en modificar las relaciones entre las partes,  el objetivo es conseguir resolver el conflicto.

2. El Modelo Transformativo (Bush y Folger). Persigue sobre todo la transformación de las relaciones entre las partes en conflicto, sin enfocar el objetivo en que se consiga un acuerdo.

3. El Modelo Circular-Narrativo (Sara Cobb). Donde se pretende resolver el asunto desde  una nueva narrativa del conflicto, en pocas palabras, una especie de mezclanza de ambos, en pocas palabras.

Es manifiesto que la mediación intrajudicial persigue la resolución de conflictos y por tanto el modelo de Fisher y Ury (Harvard)  es el predominante. Y  éste modelo es el más cercano a la negociación pura.

Se critica  que se mezcle la mediación con la negociación.  Podemos preguntarnos: ¿ Falta a su ética el mediador que en un momento del proceso de mediación contempla que las partes son incapaces de vislumbrar una solución conjunta, satisfactoria a ambos, y  por ello pone sobre el tapete una o varias opciones, varias posibles soluciones a las partes mediadas?

Preguntamos ¿Puede  ser  que  los mediadores, o algunos, sean  los primeros que le pongan cortapisas a su ejercicio profesional, cuya finalidad es la resolución del conflicto al que es llamado por los mediados?

¿No sería conveniente en esos casos de  "imposibilidad de acuerdo", que el mediador transformase el procedimiento más bien hacia una negociación, o se convirtiese en un operador del conflicto abierto a todas las posibilidades de resolución ?.

¿ Es o no  es  misión del mediador la de procurar que las partes alcancen su acuerdo?

La mediación de conflictos necesita éxitos, necesita resolver  conflictos para que al  ciudadano le sea atrayente este modelo de resolución de sus problemas y litigios. Si todos los parabienes  y ventajas de la mediación no se traducen luego en acuerdos el ciudadano  se quedará frustrado;  si después de la mediación  su conflicto lo tiene que resolver el Juzgado.

En la mediación intrajudicial, cuando el conflicto ya está judicializado, el fin está claro, todos los operadores jurídicos y los litigantes aspiran con la mediación que el asunto se zanje con un acuerdo, otra cosa se estima, sino como un fracaso, no como un  gran éxito.

El mediador absoluto es el mediador que resuelve, mejor dicho, el que facilita el alcance de la resolución.

En este sentido, los mediadores conocen la obra del Dr. Bernard Mayer,  : "Más allá de la neutralidad, como enfrentar la crisis en la resolución de conflictos". Por tanto esta cuestión ya ha sido y es objeto de extensos debates, si negociación en mediación, si mediación híbrida, si solo mediación pura.. o si hablar de operador de conflictos y no solo de mediadores.

¿Debe aspirar el conflicto a  algo  mas que solo a mediación? ¿ debemos excluir  a la negociación  de la mediación?. ¿no podría ser, o es que no es, la negociación una rama más de la mediación de conflictos, que utiliza sus propias técnicas y algunas otras propias  de la mediación?

El conflicto necesita de la mediación para ser transformado, y un paso más  : si es posible  que desaparezca.  Una situación puede ser  vista de forma traumática y también  puede  ser contemplada como algo natural o enriquecedor, de oportunidad a nuevas vías.., si el conflicto para las partes deja de ser visualizado como tal… el éxito se habrá alcanzado.

 La mediación en conflicto, entre la neutralidad o la resolución a ultranza :

El Anteproyecto de la actual Ley de mediación 5/2012 de asuntos civiles y mercantiles,  ya reseñaba en su artículo 1º, al definir la mediación, : «A los efectos de esta Ley se entiende por mediación aquella negociación estructurada de acuerdo con los principios de esta ley, en que dos o más partes en conflicto intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo para su resolución con la intervención de un mediador».

El actual art. 1º de la Ley 5/2012 ya citada :

 "Se entiende por mediación aquel medio de solución de controversias, cualquiera que  sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí  mismas un acuerdo con la intervención de un mediador."

Sustituye el término de "negociación estructurada" por "aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación ".

Por tanto, no entra en contradicción lo que se decía en el anteproyecto con la redacción final, se le puede denominar mediación o negociación estructurada, ambas tienen el mismo fin de solucionar el conflicto. Pienso que la ley apuesta por la resolución del conflictos, es Harvard la que está presente.

¿ hay alguna disposición en la actual Ley o su reglamento, que impida al mediador insinuar o proponer varias propuestas a los mediados, sin que afecte a su imparcialidad ?

Hay que remitirse a los arts. 7 ( Igualdad de las partes e imparcialidad de los mediadores), art. 8 (neutralidad), art. 13, sobre la actuación del mediador :

"1. El mediador facilitará la comunicación entre las partes y velará porque dispongan de la información y el asesoramiento suficientes.

2. El mediador tendente a lograr el acercamiento desarrollará una conducta activa entre las partes, con respeto a los principios recogidos en esta Ley"

En consecuencia, no faltando a los principios que determina la ley, y atendiendo siempre al principio de legalidad, si no se conculca la imparcialidad ni la neutralidad se puede decir que el mediador puede,  y  quizás deba, efectuar una conducta activa también proponiendo varias respuestas de resolución que sean posibles, y que sean las partes, los mediados por sí mismos, los que las discutan, las valoren y adopten o rechacen la que mejor estimen a sus intereses.

De lege ferenda :  quizás cuando la ley habla de mediador se debería interpretar también que incluye al mediador-negociador. En la práctica seguramente muchos mediadores  van mas allá de la neutralidad.        ¿ Seguirá  el conflicto?.

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