LegalToday

Por y para abogados

Portal jurídico de Thomson Reuters, por y para abogados

09/07/2020. 12:11:20

LegalToday

Por y para abogados

Blog de Snacks Tech & Lex

Comunicaciones comerciales a raíz del RGPD

Socio fundador de Avezalia, firma especializada en el asesoramiento jurídico integral TIC

Ha pasado más de un mes desde aquel aluvión de emails a resultas del RGPD, y aun hoy siguen preguntándonos sobre la misma cuestión: las comunicaciones comerciales y su implicación con el RGPD.

Comunicación

Debemos partir de la definición de comunicación comercial, que es toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional.

¿Qué no es comunicación comercial? Pues todos aquellos datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica.

El Reglamento (UE) 2016/679 General de Protección de Datos (RGPD) define el consentimiento en su artículo 4.11 como "toda manifestación de voluntad libre, específica, informada e inequívoca por la que el interesado acepta, ya sea mediante una declaración o una clara acción afirmativa, el tratamiento de datos personales que le conciernen". Es decir, no cabe el consentimiento tácito.

Y el considerando 32 del RGPD establece lo siguiente: "El consentimiento debe darse mediante un acto afirmativo claro que refleje una manifestación de voluntad libre, específica, informada, e inequívoca del interesado de aceptar el tratamiento de datos de carácter personal que le conciernen, como una declaración por escrito, inclusive por medios electrónicos, o una declaración verbal. Esto podría incluir marcar una casilla de un sitio web en internet, escoger parámetros técnicos para la utilización de servicios de la sociedad de la información, o cualquier otra declaración o conducta que indique claramente en este contexto que el interesado acepta la propuesta de tratamiento de sus datos personales. Por tanto, el silencio, las casillas ya marcadas o la inacción no deben constituir consentimiento. El consentimiento debe darse para todas las actividades de tratamiento realizadas con el mismo o los mismos fines. Cuando el tratamiento tenga varios fines, debe darse el consentimiento para todos ellos. Si el consentimiento del interesado se ha de dar a raíz de una solicitud por medios electrónicos, la solicitud ha de ser clara, concisa y no perturbar innecesariamente el uso del servicio para el que se presta."

En consecuencia, los tratamientos iniciados con anterioridad al inicio de la aplicación del RGPD sobre la base del consentimiento seguirán siendo legítimos siempre que ese consentimiento se hubiera prestado del modo en que prevé el propio RGPD, es decir, mediante una manifestación o acción afirmativa.

Por otro lado, al tratarse de comunicaciones electrónicas debe tomarse en consideración la aplicación de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSICE), por ser norma especial, y por tanto, no podrá acudirse en este punto a las previsiones del RGPD. La LSSICE en su artículo 21 establece: "1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas.

2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente".

Por tanto, en estos supuestos, la regla general es el consentimiento expreso del interesado, a menos que dichas acciones se refieran a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente.

Por otro lado, si los correos electrónicos que se envíen no tienen el carácter de comerciales, el tratamiento de los datos de las personas físicas (y no jurídicas), se encontrará sujeto a lo previsto en el RGPD.

El responsable del tratamiento debe encontrarse legitimado para llevar a cabo dichos tratamientos, encontrando dichas causas legitimadoras en el artículo 6 del RGPD, y entre ellas cabe destacar el interés legítimo, que viene de antiguo.

La determinación de si existe un interés legítimo requiere ponderar por el responsable, si dicho interés prevalece sobre los derechos y libertades fundamentales del interesado; en el caso de que el mismo prevaleciese, podría llevar a cabo tales tratamientos, pero en todo caso el interesado podrá oponerse a dichos tratamientos conforme a lo dispuesto en el artículo 21 del RGPD.

El ingreso mínimo vital

El Real Decreto-ley 20/2020, de 29 de mayo, ha establecido el ingreso mínimo vital, con la finalidad de garantizar una mejora...

Los efectos de la declaración de simulación

En los últimos tiempos hemos sido testigos de numerosos procedimientos en los que la Agencia Tributaria ha modificado la calificación de...

Dies a quo para el cómputo de los permisos cuando el hecho causante coincide en festivo para el trabajador

La representación letrada de varios sindicatos interponen demanda de conflicto colectivo ante la AN solicitando que el "dies a quo" del cómputo...

Régimen jurídico de la incapacitación en España

La incapacitación comprende una institución por medio de la cual la parte interesada conforme a la ley, requiere de una autoridad judicial...

¡Cuánto hemos cambiado los jueces españoles en la UE! El segundo informe REDUE (2020)

Puede que no haya actividad más nostálgica que repasar las viejas fotografías de nuestras vidas, de nuestras familias, de nuestros amigos, de...