La inexistencia del derecho a la indemnización por clientela en el contrato de agencia no depende stricto sensu del incumplimiento contractual del agente sino más bien de la vía empleada por el empresario para poner fin a la relación.
Una de las realidades jurídicas que presenta singular relieve en el contrato de agencia es el derecho del agente a percibir, extinguida la relación, una indemnización por clientela, en el caso de concurrir los presupuestos necesarios (art. 28 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo -en adelante LCA-). Asimismo, se ha contemplado en la propia norma legal distintos supuestos de inexistencia del derecho a la citada indemnización, entre los cuales se encuentra la extinción del contrato de agencia por causa de incumplimiento de las obligaciones legal o contractualmente establecidas a cargo del agente [art. 30 a) LCA]. En este último sentido, el empresario podrá dar por finalizado el contrato, sea de duración determinada o indefinida, en cualquier momento cuando el agente hubiere incumplido total o parcialmente las obligaciones legal o contractualmente establecidas, entendiéndose que la relación finaliza a la recepción de la notificación escrita en la que conste la voluntad del darlo por extinguido y la causa de la extinción [art. 26.1 a) y 26.2 LCA]. Como puede apreciarse prima facie indemnización por clientela e incumplimiento del agente son realidades jurídicas incompatibles.
Ahora bien, la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Primera) de la Unión Europea de 28 de octubre de 2010 ha puesto de relieve una falla en esa incompatibilidad. En la referida resolución judicial se sustanciaba una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 234 CE, por el Bundesgerichtshof (Alemania) sobre la interpretación del artículo 18, letra a), de la Directiva 86/653/CEE del Consejo, de 18 de diciembre de 1986, relativa a la coordinación de los Derechos de los Estados miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes (en lo sucesivo, Directiva), que fue precisamente la norma comunitaria traspuesta en España a través de la LCA. El artículo 18 a) de la Directiva establece que no habrá lugar a indemnización cuando el empresario haya puesto fin al contrato por un incumplimiento imputable al agente comercial que, en virtud de la legislación nacional, justificare la terminación del contrato sin preaviso. En esencia, el Tribunal de Casación alemán solicitaba al Tribunal de Justicia que dilucidase si el artículo 18, letra a), de la Directiva debía interpretarse en el sentido de que se opone a que se prive a un agente comercial independiente de su indemnización por clientela cuando el empresario descubre la existencia de un incumplimiento del agente, que se ha producido después de la notificación de la resolución del contrato mediando preaviso y antes de la expiración de éste, que podía justificar una resolución de ese contrato sin preaviso.
El Gobierno alemán entendía que la Directiva, cuyos principios esenciales son la confianza y el deber de lealtad recíproca, aspira a establecer un justo equilibrio entre los intereses de las partes. Y que en virtud del artículo 18, letra a), de la Directiva, se excluye el derecho a indemnización cuando el incumplimiento imputable al agente comercial, sin ser directamente la causa de la decisión de poner fin al contrato, ya existía objetivamente antes de que ésta se tomase, siempre que dicho incumplimiento hubiese podido justificar, con arreglo al Derecho nacional, una terminación del contrato sin preaviso. Basta, en coherencia, con que el comportamiento culposo del agente comercial pueda ser utilizado por el empresario, en teoría, como causa de la decisión de poner fin al contrato (causalidad hipotética). En cambio, dado que los dos requisitos antes mencionados deben cumplirse cumulativamente, el artículo 18, letra a), de la Directiva no es aplicable, a juicio del Gobierno alemán, si dichos requisitos no se cumplen al mismo tiempo y el incumplimiento se produce después de tomada la decisión de poner fin al contrato.
Por el contrario, a juicio de la Comisión, en el supuesto en que el empresario descubre el incumplimiento del agente comercial sólo una vez finalizada la relación contractual, le resulta imposible poner fin al contrato por esta causa, puesto que ya no existe relación contractual que pueda ser objeto de resolución. Puesto que el legislador de la Unión se ha abstenido de incluir en la Directiva disposiciones que regulen este supuesto, los Estados miembros son libres para excluir o no en ese caso el derecho a indemnización, siempre que respeten los límites establecidos en el Tratado. En el supuesto de que el empresario descubra la existencia del comportamiento culposo del agente antes del fin del contrato y no lo invoque como causa de resolución, se conserva ciertamente el derecho a indemnización, pero dicho comportamiento podrá ser tenido en cuenta para ajustar su importe por razones de equidad.
El Tribunal de Justicia señala que, a tenor del artículo 18, letra a), de la Directiva, no habrá lugar a la indemnización en cuestión cuando el empresario haya puesto fin al contrato «por» un incumplimiento imputable al agente comercial que, en virtud de la legislación nacional, justifique la terminación del contrato sin preaviso. Y el empleo, por parte del legislador de la Unión, de la preposición «por» permite sostener la tesis, apuntada en particular por la Comisión, de que aquél pretendía exigir, para poder privar al agente comercial de la indemnización prevista en el artículo 17 de la Directiva, la existencia de una causalidad directa entre el incumplimiento imputable al agente comercial y la decisión del empresario de poner fin al contrato.
En esa línea resolutiva, el Tribunal recuerda que la génesis de la Directiva confirma dicha interpretación. Efectivamente, como se desprende de la Propuesta de Directiva (DO 1977, C 13, p. 2), la Comisión propuso inicialmente que no hubiese lugar a la indemnización por clientela cuando el empresario hubiera puesto fin o «hubiera podido poner fin al contrato» en caso de un incumplimiento de tal gravedad por parte del agente comercial que no se pudiese exigir al empresario la continuación de la relación contractual. Es preciso hacer constar, sin embargo, que el legislador de la Unión no mantuvo en el texto definitivo la segunda causa de exclusión propuesta (ni tampoco lo ha previsto el legislador español). En efecto, confirma asimismo la interpretación que se acaba de exponer el hecho de que en las diferentes versiones lingüísticas del artículo 18, letra a), de la Directiva se emplee la misma preposición, en particular en español («por un incumplimiento imputable al agente comercial»), alemán («wegen eines schuldhaften Verhaltens des Handelsvertreters»), inglés («because of default attributable to the commercial agent»), francés («pour un manquement imputable à l'agent commercial»), italiano («per un'inadempienza imputabile all'agente commerciale») y polaco («z powodu uchybienia przypisywanego przedstawicielowi handlowemu»). Cabe indicar asimismo que, como excepción al derecho del agente a recibir una indemnización, el artículo 18, letra a), de la Directiva, ha de interpretarse estrictamente. Por lo tanto, esta disposición no puede interpretarse en un sentido que suponga añadir una causa de exclusión de la indemnización que no esté expresamente prevista en dicha disposición.
En estas circunstancias, cuando el incumplimiento del agente comercial llegue a conocimiento del empresario sólo una vez finalizado el contrato, ya no será posible aplicar el mecanismo previsto en el artículo 18, letra a), de la Directiva. Por consiguiente, no se puede privar al agente comercial de su derecho a indemnización en virtud de esta disposición cuando el empresario descubre, después de haberle notificado la resolución del contrato mediando preaviso, la existencia de un incumplimiento del agente que podía justificar una resolución del contrato sin preaviso. Debe añadirse, no obstante, que, conforme al artículo 17, apartado 2, letra a), segundo guión, de la Directiva, el agente comercial tendrá derecho a una indemnización en el supuesto y en la medida en que el pago de dicha indemnización sea equitativo, teniendo en cuenta todas las circunstancias. Por consiguiente, no puede excluirse que pueda tomarse en consideración el comportamiento del agente al determinar el carácter equitativo de su indemnización.
En conclusión, la inexistencia del derecho a la indemnización por clientela en el contrato de agencia no depende stricto sensu del incumplimiento contractual del agente sino más bien de la vía empleada por el empresario para poner fin a la relación.
