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29/06/2022. 08:19:14

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La gestación subrogada en España: situación actual e iniciativa legislativa popular (I)

Abogada especializada en Bioderecho

Una embarazada con una ecografía

Recientemente han salido dos Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), más concretamente ambas en fecha 26 de junio de 2014, condenando a Francia y obligándola a inscribir a los hijos de dos matrimonios nacidos por gestación subrogada.    

Esta cuestión trastoca el panorama jurídico actual en nuestro país resultando interesante analizar, por un lado, la situación en España y el reciente cambio que han supuesto dichas sentencias y, por otro, la Iniciativa Legislativa Popular para la regularización y legalización de la Gestación Subrogada que surge en 2013.

En este post hablaré de la situación española y, en el siguiente de la proposición de ley de la Asociación por la gestación subrogada en España

La Gestación Subrogada es la técnica de reproducción humana asistida a través de la cual una mujer gesta al hijo de una tercera o terceras personas y da a luz a este niño.

Gestación subrogada no es lo mismo que vientres de alquiler, la diferencia estriba en la regulación jurídica de la técnica y las condiciones del contrato, más adelante veremos que la regulación que pretende esta iniciativa nada tiene que ver con los vientres de alquiler utilizados en países como Estados Unidos.

¿Cuál es la situación en España?

En España, en principio, esta técnica  no está permitida, siendo cualquier contrato con este fin nulo conforme al artículo 10 de la Ley 14/2006 de Técnicas de Reproducción Humana Asistida.

Ahora bien, a pesar de esta regulación la gestación subrogada ha sido, y es, una realidad en España acudiendo multitud de parejas a países donde la técnica es legal, volviendo posteriormente a España e inscribiendo a sus hijos.

En 2010 la Dirección General de Registros y Notariado (DGRN) dicta la Instrucción de 5 de octubre que ordena la inscripción en el Registro Civil de los menores nacidos en el extranjero cuando exista resolución judicial de este Tribunal Extranjero y se den una serie de requisitos. 

Antes de esta instrucción la misma DGRN mediante Resolución de 18 de febrero de 2009 ordena la inscripción de los hijos de un matrimonio por existir certificación registral extranjera. Esta Resolución es impugnada por el Ministerio fiscal, estimando dicho recurso el Tribunal de Primera Instancia, la Audiencia Provincial de Valencia y el Tribunal Supremo en fecha 6 de febrero de 2014, dejando sin efectos la Orden de la DGRN de 2010. 

Por lo tanto, hasta la STS de 6 de febrero de 2014 se podía inscribir o no a los niños nacidos por Gestación Subrogada, dependiendo de sí el Registro se atenía a la Ley 14/2006, el procedimiento civil o la Orden de la DGRN de 15 de octubre de 2010.

Esta STS es muy interesante de analizar ya que, a pesar de confirmar el fallo de instancias anteriores, tuvo una votación muy reñida siendo cinco magistrados en contra a cuatro a favor de la técnica y cuenta con un voto particular exponiendo el por qué.

El motivo principal para la confirmación del fallo era el mantenimiento del orden público español o respeto a la ley nacional, además la Sentencia expone que los derechos de los menores están garantizados mediante la acción de paternidad que puede ejercitar el padre biológico y la adopción por parte del otro cónyuge.

Los motivos a favor de la inscripción o del uso de la técnica eran la prevalencia del interés superior del menor y la necesidad del reconocimiento jurídico de la realidad social.

La STS no hacía otra cosa que corroborar lo que nuestra ley regula. Dicha técnica no se permite en nuestro país.

Ahora bien con las dos sentencias del TEDH nuestro panorama cambia radicalmente.

Estas Sentencias de 26 de junio de 2014 condenan a Francia por violación del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos que regula el derecho al respeto a la vida privada y familiar y obliga a Francia a inscribir a los tres niños nacidos de esta técnica. 

El Tribunal expone que lo que resulta contrario al convenio no es la prohibición de la técnica por parte, en este caso Francia aunque bien podría aplicarse a España, sino la posibilidad de considerar contrario al orden público el reconocimiento de una filiación establecida en el extranjero de manera legal. Y establece la prevalencia del interés superior del menor en esta cuestión.

Esta Sentencia ha supuesto que en España vuelva a estar vigente la Orden de 5 octubre de 2010 de la DGRN y, por lo tanto, que vuelvan a inscribirse a los niños nacidos en el extranjero a través de esta técnica.

Ahora bien, según el estado de las cosas y a mi entender, la gestación subrogada es una realidad social y, se podría decir que en nuestro país a pesar de la ley se está permitiendo. Si el derecho se encarga de regular esta realidad social ¿No debería regularse específicamente la gestación subrogada en vez de dedicarle un sólo artículo de una ley?

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