La nueva estrategia digital de Europa, presentada hace unos meses, pretende conseguir que la transformación digital desemboque en una sociedad europea empoderada por las tecnologías digitales que enriquezca la vida de todos los actores de la Unión.
I. Introducción
La transformación digital continúa generando cambios sin precedentes en todos los aspectos de la economía y la sociedad, suscitando tanto nuevas oportunidades como riesgos inéditos. Como no podía ser de otro modo, Europa está elaborando diversas iniciativas destinadas a fortalecer la capacidad industrial y de innovación de la UE, así como su liderazgo tecnológico y autonomía estratégica.
A tal fin, la Comisión Europea ha presentado el 19 de febrero de 2020 una Comunicación al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones y titulada “Dando forma al futuro digital de Europa”. En su visión, la Comisión quiere construir una sociedad europea empoderada por las tecnologías digitales que enriquezca la vida de todos los actores de la Unión.
2. Novedades principales
Dado lo ambicioso de los objetivos proyectados, la comunicación está concebida como una sustitución de la Estrategia del Mercado Único Digital de 2015 y, como tal, es un documento muy relevante. Por razones de espacio, y dada la trascendencia de los temas que propone, en las próximas líneas me centraré en las novedades que mayor polémica van a desencadenar.
En primer lugar, el documento subraya que «la regulación que se aplica a nuestra industria tradicional […] también tiene que aplicarse a las industrias digitales«. Además, añade cómo “[a]lgunas plataformas han adquirido una escala significativa, lo que les permite efectivamente actuar como guardianes privados de los mercados, los clientes y la información. Debemos asegurarnos de que la función sistémica de ciertas plataformas en línea y el poder de mercado que adquieren no pongan en peligro la equidad y la apertura de nuestros mercados”. Como complemento de lo anterior, la Comisión pone de relieve que está llevando a cabo una evaluación y revisión de las normas sobre competencia, así como de las normas tributarias aplicables a los negocios digitales.
En mi Manual de Derecho Digital he sostenido que el principio de «equivalencia funcional» –es decir, la aplicación de los marcos jurídicos heredados a los nuevos problemas– constituye el núcleo de la labor regulatoria de la UE en el Derecho Digital. Sin embargo, el principio puede ser peligroso en la práctica. En su forma más elemental, la equivalencia funcional ha supuesto la copia literal del régimen jurídico de tecnologías heredadas. Pero la disrupción es el catalizador de la economía moderna. Está en su naturaleza crear nuevas realidades que exigen, como mínimo, reformas normativas o seguramente nuevas soluciones jurídicas, como sucede por ejemplo en el caso de la robótica y el Derecho de los Robots.
En segundo lugar, el cambio más significativo es la «evaluación de las opciones para un marco reglamentario ex ante para las plataformas con efectos de red significativos como parte del Paquete de la futura Directiva de Servicios Digitales«. Esta declaración oculta una idea potencialmente revolucionaria. La regulación ex ante específica del sector digital es el actual modelo regulatorio que rige las telecomunicaciones. El tradicional Derecho de la competencia se aplica ex post: identifica un problema que ya se ha producido y le administra una solución. La regulación de las telecomunicaciones, liberalizada gradualmente en los años ochenta y regulada a partir de los años noventa, requería un régimen significativamente diferente. Ya no bastaba con esperar a que se produjera el incumplimiento para luego abordarlo. Era necesario determinar de antemano los posibles fallos del mercado y seguidamente aplicar los remedios adecuados para evitar que se originaran en el futuro. Así pues, se elaboró un régimen híbrido. Si bien los principios rectores y la definición del mercado procedían de las leyes tradicionales de telecomunicaciones, el mecanismo de aplicación se basaba en la aplicación ex ante de los remedios. El objetivo final –todavía no alcanzado– era que sólo fueran necesarias las normas sobre competencia.
La propuesta actual introduciría algo muy similar para las plataformas digitales dominantes. Se realizaría una evaluación preliminar del poder de mercado de las plataformas pertinentes. Y, sobre la base de esa evaluación, se aplicaría un conjunto de medidas correctivas a los mercados o las plataformas individuales que se identificaran como poseedores de un poder de mercado significativo (PSM).
El enfoque recién descrito se ha utilizado efectivamente desde principios de la década de 1990 en el Derecho europeo de las telecomunicaciones. En principio, sería también posible aplicarlo a las plataformas. En algunos aspectos, estas plataformas se asemejan a los operadores de telecomunicaciones. Algunas de ellas son dominantes a nivel mundial o regional, un buen número compite sólo con un pequeño conjunto de proveedores alternativos y un grupo importante no puede ser sustituido o es percibido como irreemplazable por sus usuarios. Los correctivos que se aplican a los problemas de las telecomunicaciones son muy específicos: compartición de canalizaciones, acceso a las instalaciones, precios regulados, servicio universal, etc. Los remedios que se aplicarían a las plataformas serían muy diferentes de los que existen en el mundo de las telecomunicaciones. En el texto no se da ninguna indicación de cuáles podrían ser. Ahora bien, la aplicación del modelo a las plataformas sería algo que hasta ahora no se ha probado y la mayor parte de la experiencia proveniente del Derecho de las telecomunicaciones no puede aquí trasladarse sin más ante las diferencias de calado existentes.
El tercer punto de interés es la diversidad de los instrumentos, enfoques y mecanismos de aplicación que se ofrecen. El documento contiene cuatro ámbitos estratégicos: una tecnología que funcione para las personas, una economía digital justa y competitiva, una sociedad abierta, democrática y sostenible y, en fin, una dimensión internacional que convierta a Europa en un actor global. En cada una de ellas propone un conjunto de diversas medidas clave, si bien aquí sólo me referiré a las más significativas.
La primera, la tecnología que funciona para las personas, contiene la propuesta de una futura Directiva de Servicios Digitales, previamente anunciada en el programa de la nueva Comisión Europea. Esta futura Digital Services Act, que derogará a la longeva Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (la DCE), pretende aumentar la responsabilidad de las plataformas en línea, lo cual creará tanta tensión política como con la tramitación de la Directiva (UE) 2019/790 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de abril de 2019, sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital y por la que se modifican las Directivas 96/9/CE y 2001/29/CE (la DDAMUD).
Sin embargo, al mismo tiempo, la inteligencia artificial, que ocupa un lugar destacado en el programa de la Comisión con la promesa de legislación para un enfoque europeo coordinado sobre las implicaciones humanas y éticas de la inteligencia artificial, sólo se ha abordado mediante un Libro Blanco, titulado Sobre la Inteligencia Artificial – Un enfoque europeo para la excelencia y la confianza, también presentado el 19 de febrero de 2020. Además, se anuncian planes de acción para los medios de comunicación y la democracia, así como un plan de educación digital e iniciativas para los trabajadores de las plataformas.
En los esfuerzos por lograr una economía digital justa y competitiva, la Comisión anuncia una comunicación sobre una estrategia europea de datos, un marco para la gobernanza de datos y una directiva sobre el intercambio de datos B2G. Además, propone iniciativas sobre capacidades digitales, conectividad Gigabit y fiscalidad. La parte más destacada de esta sección es la posible adaptación de la legislación de la UE en materia de competencia mencionada anteriormente.
La parte relativa a la sostenibilidad, prácticamente inexistente en las iniciativas anteriores de la Comisión, contiene una serie de propuestas interesantes, como los centros de datos de carbono neutro, una iniciativa de dispositivos circulares para extender su vida útil, la mejora de los registros de salud en la UE y los corredores 5G para la conducción automatizada y los ferrocarriles.
III. Conclusión
A mi juicio, el documento acertadamente se centra menos en soluciones jurídicas rígidas y más en la búsqueda de enfoques innovadores en la gobernanza y la regulación por medio de principios generales. Mientras que la anterior Comisión se focalizó en los tres silos normativos del Derecho Digital europeo (telecomunicaciones, comercio electrónico y audiovisual), sugiriendo cambios en cada uno de ellos, esta comunicación se centra en los problemas estructurales y tiene un enfoque horizontal. Su insistencia en “la transparencia, la rendición de cuentas, la potenciación y la inclusión” también es digna de elogio. De todas sus medidas, me gustaría destacar dos, cuyo impacto será muy significativo. La primera es la futura Directiva de servicios digitales. La segunda es el modelo de regulación ex ante de las plataformas. Sin duda, el documento es un buen esbozo para repensar los desafíos actuales de la sociedad digital.
