Reciente aún la decisión del TC en su Sentencia 92/2019, de 15 de julio que hacía suyo el razonamiento contenida en la Sentencia del TJUE 8 de mayo de 2019 (Asunto Villar Láiz) y que resolvía sobre la aplicación –en el marco de una política legislativa del concepto de discriminación indirecta- se dicta por el TJUE una nueva resolución en la que se alude a dicha doctrina pero analizando el carácter discriminatorio de una medida de reestructuración empresarial.
El supuesto en concreto establecía -dentro del marco de una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Barcelona- si el despido de una trabajadora por causas objetivas y aquejada por varios procesos de discapacidad temporal de origen laboral podía ser considerado discriminatorio.
La extinción del contrato se había efectuado en base a cuatro criterios: i) adscripción a determinados procesos productivos; ii) productividad inferior al 95%; iii) menor polivalencia; iv) mayor índice de absentismo. El Juzgado competente plantea al TJUE si tales criterios pueden suponer una vulneración directa o indirectamente del derecho a la igualdad de trato de las personas, al entenderse que dicha trabajadora puede ser calificada como discapacitada si la misma resultara especialmente sensible a determinados riesgo del trabajo; y si dicha discapacidad puede entenderse como discriminatoria, si se emplea para proceder la extinción del contrato de trabajo.
Se pregunta por tanto, la incidencia que a juicio del órgano remitente tendría la aplicación de la Directiva 2000/78 sobre la igualdad en el empleo y en concreto los artículos 2 a 5 de la misma.
Entrando a analizar la cuestión, el TJUE señala que la consideración del concepto de discapacidad exige que medie un obstáculo para el ejercicio de una actividad profesional, no siendo necesario que el ejercicio de dicha actividad resulte imposible. Por tanto, y de conformidad con reiterada doctrina del TJUE la mera limitación, aun parcial podría ser entendida como un elemento integrante de la discapacidad a efectos laborales, más allá del alcance de las posibles limitaciones que pudiera tener (Cfr. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 11 de abril de 2013, Asunto Ring).
Para que pueda valorarse fielmente dicha limitación, es necesario que la misma presente un carácter duradero, entendiéndose como dicho carácter duradero que a la fecha de adopción del acto discriminatorio, ya se haya advertido una continuidad en el tiempo y una permanencia en los resultados del efecto limitativo de la dolencia que impida el ejercicio con normalidad de la actividad laboral y además no presente un plazo determinado ni delimitado a la hora de superar dicha dolencia.
En coherencia con los pronunciamientos previos del TJUE (Cfr. Sentencia del TJUE 9 de marzo de 2017, Asunto Milkova) ello exige, una valoración concreta por los tribunales competentes acorde al ordenamiento interno de cada país, al objeto de precisar si esa dolencia puede o tiene visos de prolongarse en el tiempo.
Una vez valorada dicha situación, entiende el TJUE que la concreta situación personal del trabajador afectado es la que permitirá -en relación con el artículo 2.1 de la Directiva- precisar si realmente ha mediado una discriminación directa y/o indirecta. Esa determinación a juicio del TJUE, puede apreciarse si debido a las secuelas de una posible declaración de discapacidad el índice de absentismo del trabajador afectado pueda ser superior a la media de la plantilla.
Lógicamente, ese mayor índice de absentismo penaliza a aquellos empleados que por dolencias físicas que lastran su salud y además su rendimiento (por cuanto a menor presencia en el centro de trabajo, menores serán sus índices de productividad) salvo que el empleador hubiera adaptado su puesto de trabajo a las circunstancias del trabajador de manera que pudiera "competir" en igualdad de condiciones que sus compañeros que no se ven perjudicados por su estado de salud.
Esa adaptación, que debe ser un "ajuste razonable" debe implicar la supresión de barreras que dificulten la participación plena y efectiva de las personas con discapacidad en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.
Caso de que no se hubiera realizado ese ajuste, se podría entender que se ha producido una discriminación indirecta, ya que a través de una medida de amortización de puestos de trabajo se suprimen puestos de empleados afectados a una posible situación de discapacidad y por ende, en inferioridad de condiciones, respecto de sus compañeros no afectos por la situación derivada de unas circunstancias médicas similares.
Nuevamente, el TJUE -ahora en el marco de una política de empresa examinada de forma activa- delimita claramente cuáles son los límites de la discriminación directa e indirecta y sienta un interesante precedente que al igual que acontecía en el marco de políticas legislativas, obliga a valorar no solo la incidencia directa, sino también la indirecta de las decisiones acometidas en el marco de la empresa.
Decisión ésta que obliga a reflexionar sobre los parámetros de decisión aplicables a los procesos de reestructuración empresariales.
