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02/12/2022. 18:19:13

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Derecho Continental versus Common Law. El Derecho Español

abogado. Doctor en Derecho

La discusión acerca de las contradicciones y semejanzas de los dos grandes sistemas de derecho vigentes en la actualidad no es ni nuevo, ni irrelevante desde un punto de vista temporal. Para el operador jurídico, con una visión cercana a los juzgados y tribunales y en definitiva a la realidad, no resulta ni mucho menos un atrevimiento afirmar, con la debida distancia, que los sistemas anglosajón y de derecho continental están más próximos de lo que en ocasiones puede afirmarse.

Balanza de la justicia y bola del mundo

Y no porque exista una especie de "proceso" de codificación” en los países del common law, lo que también es una realidad, sino por el resultado aplicativo. Quizás podamos referirnos ya en esta etapa de la globalización, a la existencia de una incipiente fusión de los dos grandes sistemas de derecho vigentes.   

Y es que la flexibilidad para adaptarse a la realidad es en una gran mayoría de supuestos similar. Incluso, en algunos casos podría afirmarse que el sistema de derecho continental entraña una capacidad de respuesta más equitativa y proporciona soluciones más adaptadas a la realidad.

El mecanismo, las cláusulas generales o conceptos jurídicos indeterminados tan criticados en ocasiones por permitir un margen de flexibilidad muy amplio al juzgador. Se trata más bien de flexibilizar la aplicación de la norma, ya se encuentre recopilada en un texto normativo amplio o contenida en una norma especial. De "aumentar" o "potenciar" el margen de apreciación (no de arbitrariedad) del aplicador o juzgador, a su vez orientado por la jurisprudencia de las salas.

Acaso, cabría aún cuestionarse si la técnica codificadora va perdiendo actualidad y nos encontramos en la "edad de la descodificación" a la que se refería Natalino Irti en su libro allá por el año 1992. O en la "edad de la postcodificación" en palabras de Francisco Tomás y Valiente. Sin embargo, el debate no se asienta estrictamente en la discusión entre aglutinar disposiciones sobre una materia o reglamentar mediante leyes especiales, en la tensión en suma entre "la centralidad y asentamiento del texto codificado y la vivacidad de la cambiante y fragmentada legislación especial".

La tensión esencial sigue siendo pues entre actualización y dinamización del derecho y seguridad jurídica, fundamento de los dos grandes sistemas. Los más "puristas" del derecho continental siempre podrán argumentar que la jurisprudencia deriva en última instancia de la interpretación de una ley o norma jurídica conocida, frente al origen judicial del derecho derivado de la soluciones brindadas por los tribunales de apelación.

Un ejemplo en el derecho español de concepto jurídico indeterminado es el interés del menor, que en derecho de familia permite reglamentar un régimen de comunicación y visitas acorde con las necesidades del menor. Nuestro Alto tribunal igualmente y en materia de guarda y custodia afirma, que los criterios seguidos para determinar la oportunidad de acordar la guardia y custodia compartida deben atender al interés del menor, y en consecuencia así debe ser interpretado el art. 92 de nuestro código civil.

Este principio o cláusula general encuentra reconocimiento en el art. 39 de nuestra Carta Magna. La Sentencia del Tribunal Constitucional 141/2000 de 29 de mayo de 2000 se refiere a la existencia de un "estatuto jurídico indisponible de los menores" en desarrollo de lo dispuesto en el art. 39 de la Constitución. Estatuto que estaría  conformado por las normas internacionales de protección de la infancia de aplicación en nuestro país y por la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de protección jurídica del menor y que constituiría una norma de orden público. En la actualidad y en el ámbito estatal, se están tramitando dos anteproyectos de ley de protección a la infancia que es previsible que entren en vigor antes del fin de la legislatura. 

Algunos autores lo configuran como un principio constitucional per se, y hay quien lo vincula con el libre desarrollo de la personalidad del menor, haciendo especial hincapié en el respeto de sus derechos fundamentales.

Desde la doctrina de derecho internacional público se habla igualmente de un concepto autónomo de "interés superior del niño". Concepto fundamentado en su reconocimiento en distintos textos internacionales como en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, en los Pactos de las Naciones Unidas de 1996, en la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 y en la Carta Europea de los Derechos del Niño de 1992. 

Por consiguiente, si el common law se basa fundamentalmente en el análisis de las sentencias judiciales, que tienen carácter vinculante, y esto garantiza la proximidad del derecho a la realidad a la que hay que aplicar, la utilización en las normas jurídicas de conceptos jurídicos indeterminados permite al operador jurídico adoptar la solución más acorde al caso concreto dotándole de una flexibilidad si cabe aún mayor que el de sus homólogos en los sistemas anglosajones.

Otro ejemplo que ha provocado no pocas discusiones ha sido el de la acreditación de los requisitos exigidos en el número 4 del art. 22 del código civil, de buena conducta cívica y  suficiente grado de integración en la tramitación de los expedientes de adquisición de la nacionalidad por residencia. Se trata de conceptos jurídicos indeterminados que la jurisprudencia ha ido llenado de contenido.  

Por ejemplo, y en relación a la buena conducta cívica, nuestro tribunal Supremo lo ha desvinculado de la carencia de antecedentes penales afirmando literalmente que:

"constituye un requisito adicional sobre la mera observancia de una conducta de no transgresión de las normas penales o administrativas sancionadoras, impuesto por el ordenamiento jurídico en razón del carácter excepcional que supone el reconocimiento de la nacionalidad por residencia y, por ende envuelve aspectos que trascienden los de orden penal y ha de ser valorada atendiendo a la conducta del solicitante durante un largo periodo de tiempo de permanencia en España y no puede identificarse sin más con la ausencia de antecedentes penales o policiales".

Así las cosas, puede no resultar exagerado el afirmar que una de las consecuencias de la globalización sea el acercamiento de los sistemas jurídicos vigentes. Ya que podemos afirmar que la globalización también tiene unas manifestaciones jurídicas, y que el derecho ha de dar solución a la nueva realidad más "internacional". Pensar en una unificación de los intereses derivados de la flexibilidad y adaptabilidad del derecho a la realidad, y del necesario respeto a la seguridad jurídica, pueda resultar algo más que una tendencia.

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