El término “gifting”, empleado en derecho de quiebras norteamericano, y que se ha venido utilizando en los últimos años por la doctrina patria en el marco de los planes de reestructuración para referirse a la cesión de parte del valor de la reestructuración por una clase aceptante del plan preferente que está “dentro del dinero” (y, por lo tanto, a quien le corresponde parte de dicho valor) a una clase aceptante subordinada, con una clase disidente intermedia “fuera del dinero” (y que, por tanto, no recibe nada), ha sido objeto de especial análisis por parte de nuestra doctrina en los últimos meses a raíz de la conocida sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de 11 de marzo de 2025 en el caso de la reestructuración de Naviera de Armas y en la que se hizo uso, por vez primera en nuestro ordenamiento, de esta figura[1] (la “Sentencia del Caso Armas”). La anterior sentencia es hoy firme tras la desestimación del incidente de nulidad que interpusieron los acreedores impugnantes por Auto de 26 de mayo.
Pues bien, en la reestructuración del Caso Armas, se acordó, con carácter previo a la firma del plan de reestructuración, entre los titulares de los bonos corporativos de Grupo Armas (y que eran, a la postre, los que ostentaban la inmensa mayoría del pasivo del grupo) (los “Bonistas”) y los antiguos socios, miembros de la familia Armas, en un documento privado (denominado Lock-up agreement) (el “Acuerdo Privado”) este llamado gifting. El mismo consistía en que, si la reestructuración que debían apoyar los socios llegaba a buen término, los Bonistas cederían un 6% del capital social de la matriz del Grupo Armas que sería objeto de la reestructuración. La reestructuración, muy resumidamente, lo que preveía era la refinanciación de parte de la deuda que se consideraba sostenible y que procedía de los acreedores que se encontraban dentro del dinero (los Bonistas) así como la capitalización de otros créditos dentro del dinero también de los Bonistas y la quita del 100% de aquellos que se encontraban fuera del dinero (esencialmente, los de las entidades bancarias).
La capitalización se hizo por medio de una operación acordeón mediante la que el capital social (pre-reestructuración) de la matriz del Grupo Armas se redujo a cero para compensar las pérdidas y, en unidad de acto, se amplió el capital por compensación de parte de los créditos dentro del dinero de los Bonistas. A resultas de dicha operación, los Bonistas pasaron a ser los socios en su integridad del capital social de la matriz reestructurada del Grupo Armas. Y, después de dicha reestructuración, en cumplimiento del Acuerdo Privado, los Bonistas cedieron a los antiguos socios de la familia Armas el referido 6% del nuevo capital de la matriz reestructurada.
Sin embargo, la sentencia del Caso Armas lo que concluyó era que el anterior gifting no era parte del plan al haber sido “objeto de un acuerdo entre partes, suscrito el 13 de abril de 2023, y que no ha sido objeto de votación en el plan”. Por ello, realmente no analizó (no pudo hacerlo por motivos de congruencia) si esta figura (o, como algún autor autorizado también ha denominado, “cesión derivativa”[2]) se encuentra legalmente permitida en el derecho concursal patrio cuando se prevé en el marco o a resultas de un plan de reestructuración. Esto es algo sobre lo que, hasta el momento, sólo se ha pronunciado nuestra doctrina y que podemos decir que se encuentra algo dividida en la materia, aunque podemos anticipar que es mayoritaria la que se muestra favorable al reconocimiento de esta figura por nuestra normativa concursal.
La idea fuerza en la que se sustenta la posición doctrinal favorable a esta herramienta concursal es que se estima que, con la cesión del valor de la reestructuración que conlleva el gifting de los acreedores que “están en el dinero” a los que no, dejando con ello fuera a una clase intermedia que tampoco se encuentra en el dinero, no se le estaría privando de ningún valor a esta clase disidente intermedia que no recibe nada, y, con ello, no se le estaría ocasionando ningún perjuicio; porque en efecto nada tiene que recibir la anterior clase al estar “fuera del dinero”, por lo que su posición sería la misma tanto con esta operación de cesión de valor como sin ella. Así lo entienden, entre otros, GARCIMARTIN, F., THERY, A., CÁRDENAS SMITH, C. o PULGAR, J.[3] Como refiere THERY, A. “el gifting les resulta inocuo. Con o sin gifting van a recibir lo mismo”.
Ahora bien, también compartimos, como señala CÁRDENAS SMITH, C. que, “para que el gifting sea tal y legítimo deberá suponer la cesión de valor propio, no ajeno, pues de lo contrario lo que habría es una confiscación de valor ajeno (el de la clase intermedia que nada recibe) y traspaso de ese valor a la clase junior”. A lo que se está refiriendo con lo anterior este autor es a que en el caso de que se ceda parte del valor que corresponda a las clases intermedias disidentes obviamente sí que se estaría vulnerando la regla de la prioridad absoluta (en términos anglosajones absolute priority rule) prevista en el artículo 655.2.4º del TRLC (“Que la clase a la que pertenezca el acreedor o acreedores impugnantes vaya a mantener o recibir derechos, acciones o participaciones con un valor inferior al importe de sus créditos si una clase de rango inferior o los socios van a recibir cualquier pago o conservar cualquier derecho, acción o participación en el deudor en virtud del plan de reestructuración”) (la “APR”) y que forma parte del test de equidad junto con el principio de no discriminación injusta entre clases del mismo rango (artículo 655.2.3º del TRLC[4]) y el denominado corolario de la APR (artículo 655.2.2º del TRLC[5]), este último que impide que una clase de créditos pueda recibir más valor de la reestructuración que el nominal de su crédito pudiendo llegar a expropiar así el valor de la reestructuración que correspondería a las clases de rango inferior.
Sin embargo, y esta es la clave de la cuestión a nuestro juicio, partiendo de la base de que a la clase intermedia disidente no le correspondería efectivamente ningún valor de la reestructuración, la APR no sería en ningún caso aplicable al gifting como señala PULGAR, J.[6] o THERY, A., que concluye[7] que “la APR se refiere a distribuciones originarias del valor de empresa entre el deudor y sus acreedores, y no a ulteriores cesiones derivativas a favor de terceros que pudieran hacer los acreedores a los que se les ha asignado valor de empresa”. Así, como refiere este mismo autor (el principal que ha analizado hasta el momento la aplicación de esta figura en nuestro ordenamiento)[8], “el “gifting” no constituye una excepción a la regla de la prioridad absoluta, sino un supuesto al que esta regla no le resulta siquiera aplicable.”
Lo mismo concluyó – aunque de forma ciertamente indirecta – la Sentencia del Caso Armas cuando afirmó la falta de legitimación activa de los acreedores impugnantes al encontrarse estos, de conformidad con la valoración que hizo el experto en la reestructuración (y que se consideró finalmente como la acertada por el Tribunal), “fuera del dinero” en la reestructuración y, por tanto, no recibir ningún valor de la reestructuración ni sufrir por tanto ningún perjuicio. La Audiencia fue especialmente tajante al respecto al señalar que “a la vista de la valoración de ABENCYS (la de las entidades financieras no es creíble y contiene errores), los acreedores impugnantes están fuera del dinero, por lo que carecen de legitimación para reclamar aquello que no es suyo […] es una clase anterior, los garantizados, los que al capitalizar su deuda, deciden entregar su capital a un tercero (socio en este caso) pero sin perjudicar injustamente a clase posterior, puesto que no le ha quitado nada. Los acreedores no pueden disponer del valor de las participaciones, dado que no estaban en el dinero.”
La opinión contraria a la aplicación de esta figura en nuestro ordenamiento y que sostiene, en cambio, algún sector de la doctrina[9], sí que considera que con este tipo de cesiones de valor de la reestructuración por parte de la clase preferente a la subordinada en detrimento de la disidente intermedia como la sucedida en el Caso de Naviera de Armas se estaría vulnerando la regla de la APR. Sin embargo, a nuestro juicio, la anterior posición pasa por alto que la clave de bóveda y premisa básica de la APR es impedir la expropiación de valor de la reestructuración que les corresponda a los acreedores disidentes intermedios, y más parece apoyarse en argumentos de índole material que no tienen que ver estrictamente con la aplicación formal de la APR sino con la posibilidad de que este tipo de operaciones puedan encubrir realmente actuaciones más encuadrables en el fraude de ley o el abuso de derecho y, por ejemplo, puedan llegar a buscar en última instancia que los accionistas puedan quedarse con la compañía restructurada a costa de sacrificar los créditos de los acreedores intermedios[10].
Frente a lo anterior, al igual que GARCIMARTÍN, F., THERY, A. y CÁRDENAS SMITH, C., estimamos que las anteriores conductas se salvaguardan adecuadamente por la vía de una rigurosa valoración elaborada por el experto donde se acredite que la clase disidente intermedia no tiene ningún derecho – ni el más mínimo sin que pueda caber ninguna duda – a recibir parte del valor de la reestructuración. Y ello para evitar que, por la vía de una incorrecta valoración del gifting, se pueda, como refiere GARCIMARTÍN, F.[11], “incentivar la infravaloración de la empresa u otro tipo de prácticas colusorias” y, de esta forma, se consiga terminar dejando a los acreedores intermedios disidentes artificialmente fuera del valor. Y, por esta misma razón, al igual que estiman THERY, A.[12] y CÁRDENAS SMITH, C.[13], consideramos que el gifting necesariamente tendrá que ser informado en el propio plan (y ello a pesar de considerarse como una operación de cesión derivativa efectuada en virtud del plan, pero fuera del mismo, a los efectos de la no aplicación de la APR). Y también motivada especialmente su concesión para eliminar cualquier suspicacia sobre la existencia de ningún abuso de derecho o fraude de ley. En este sentido, a diferencia de GONZÁLEZ, J.C.[14], nos posicionamos con la doctrina mayoritaria[15] a favor de considerar que no existe ningún inconveniente en que este tipo de operaciones tenga por objeto recabar el apoyo a la reestructuración de la clase que recibe el gifting, a los efectos de facilitar la implementación de la misma. Coincidimos con los anteriores autores en que esto tendrá una especial relevancia, en particular, en el caso de los socios cuando nos encontremos ante personas claves para la continuación del negocio, ya sea por haber participado en la gestión de la compañía y poseer conocimientos técnicos y experiencia irremplazables, o por la necesidad de contar, en el caso de las empresas familiares, con la reputación y marca del apellido familiar.
No nos parece que exista per se ninguna presunción de fraude de ley o abuso por el simple hecho de que se intente por la vía del gifting recabar el apoyo de personas clave para la continuidad del negocio siempre y cuando, reiteramos, no se esté ocasionando con ello ningún perjuicio a los acreedores intermedios que votaron en contra del plan. En este punto coincidimos con la posición de la Sentencia del Caso Armas, que aceptó que se pudieran alegar estos motivos de impugnación del plan en el seno de la fase de impugnación (“debe ser atacado desde el derecho común, pues no está protegido por el plan”), y ello a pesar de que el gifting fuese ajeno al mismo, pero siempre y cuando se acreditase la existencia de un perjuicio real y directo a los acreedores impugnantes y, para ello, necesariamente estos últimos deben estar “dentro del dinero” o carecerían, de lo contrario, de cualquier tipo de legitimación.
Con todo y con eso, toda vez que el gifting no se encuentra a día de hoy expresamente regulado en nuestra norma concursal[16], habrá que esperar a conocer los futuros casos que se planteen en la materia para descubrir cuál será la opinión de nuestros Tribunales en futuras impugnaciones y ver si con ella se matiza o complementa de algún modo la de la Audiencia Provincial de Las Palmas y que, por lo antes expuesto, estimamos que no ha dejado resuelta completamente la cuestión. En este estado de las cosas, donde no se prevé a día de hoy que la Ley Concursal vaya a modificarse para dar respuesta expresa a esta u otras cuestiones de actualidad, la única “claridad” podrá arrojarse, esperemos, de la mano de la jurisprudencia mercantil. Confiemos en que así sea y se siga buscando por nuestros Tribunales, como premisa básica de nuestro modelo preconcursal, la consecución de la viabilidad de nuestro tejido empresarial.
[1] THERY, A. en “Caso Naviera Armas: primera sentencia europea sobre la equidad de un caso de “gifting” en planes de reestructuración”, Almacén de Derecho, 18 de marzo de 2025; THERY, A. y FARIÑAS, J.M. en “Equidad, gifting y socios” en Revista General de Insolvencias en Revistas@Iustel.com, de julio de 2025; y GONZÁLEZ, J.C. en “Caso Naviera Armas (VII): Píldoras Mercantiles: regla de BIC y APR (el denominado “gifting”), publicado en Linkedin de 19 de junio de 2025.
[2] THERY, A. y FARIÑAS, J.M. en “Equidad, gifting y socios” en Revista General de Insolvencias en Revistas@Iustel.com, de julio de 2025, págs. 60 y ss.
[3] GARCIMARTÍN, F. en “Los planes de reestructuración: reflexiones sobre la regla de la mayoría y la regla de equidad” publicado en Almacén de Derecho el 12 de junio de 2024; THERY, A. en “Caso Naviera Armas: primera sentencia europea sobre la equidad de un caso de “gifting” en planes de reestructuración”, Almacén de Derecho, 18 de marzo de 2025; THERY, A. y FARIÑAS, J.M. en “Equidad, gifting y socios” en Revista General de Insolvencias en Revistas@Iustel.com, de julio de 2025, pág. 69; CÁRDENAS SMITH, C., “El principio de equidad y la regla de la prioridad absoluta”, Actualidad Jurídica Uría Menéndez, 2024, nº 65, págs. 55 y 56; y PULGAR, J. en “La posición de los socios en los nuevos planes de reestructuración: dos años de aplicación práctica”. Diario La Ley (nº 10627), de 13 de diciembre de 2024.
[4] “Que la clase a la que pertenezca el acreedor o los acreedores impugnantes vaya a recibir un trato menos favorable que cualquier otra clase del mismo rango.”
[5] “Que una clase de créditos vaya a mantener o recibir, de conformidad con el plan, derechos, acciones o participaciones, con un valor superior al importe de sus créditos.”
[6] PULGAR, J. en “La posición de los socios en los nuevos planes de reestructuración: dos años de aplicación práctica”. Diario La Ley (nº 10627), de 13 de diciembre de 2024: “una cosa es que los acreedores voluntariamente “cedan” a los socios, porque quieren y sin necesidad de justificación, parte de lo que les corresponde recibir a través del denominado “gifting”, porque, por ejemplo, con ello se asegura la permanencia de estos en la compañía, cuando resulte esencial para mantenerla en funcionamiento, aun cuando ello no resulte necesario en un Gifting, que insistimos se concede por la sola voluntad de los acreedores o con el fin de reducir una posible litigiosidad, lo que no vulnera la regla de la prioridad absoluta”.
[7] THERY, A. y FARIÑAS, J.M. en “Equidad, gifting y socios” en Revista General de Insolvencias en Revistas@Iustel.com, pág. 67.
[8] THERY, A. en “Caso Naviera Armas: primera sentencia europea sobre la equidad de un caso de “gifting” en planes de reestructuración”, Almacén de Derecho, 18 de marzo de 2025.
[9] GONZÁLEZ, J.C. en “Caso Naviera Armas (VII): Píldoras Mercantiles: regla de BIC y APR (el denominado “gifting”) de 19 de junio de 2025 publicado en Linkedin.
[10] GONZÁLEZ, J.C. en “Caso Naviera Armas (VII): Píldoras Mercantiles: regla de BIC y APR (el denominado “gifting”) de 19 de junio de 2025 publicado en Linkedin: “Una última idea, la regla de la prioridad absoluta aplicada también a los socios o accionistas pretendía conjurar un peligro de extorsión muy concreto, como nos recordaba hace años el prof. Garcimartín[14], “a saber, los acuerdos entre acreedores privilegiados y accionistas para quedarse con la compañía post-restructuración a costa de los acreedores intermedios”. Pues bien, la admisión del “gifting”, especialmente si se asume la tesis de que es una operación ajena al plan y, por ello, ni siquiera enjuiciable en sede de impugnación/oposición, sino que deberá, en su caso, “ser atacado desde el derecho común, pues no está protegido por el plan” (F.J. 5º, punto 69, pág. 58), puede ser la puerta de atrás que facilite este tipo de prácticas en el futuro”
[11] GARCIMARTÍN, F. en “Los planes de reestructuración: reflexiones sobre la regla de la mayoría y la regla de equidad” publicado en Almacén de Derecho el 12 de junio de 2024.
[12] THERY, A. y FARIÑAS, J.M. en “Equidad, gifting y socios” en Revista General de Insolvencias en Revistas@Iustel.com, de julio de 2025, pág. 72: “De ahí la importancia de desvelar la existencia del gifting en el plan: si no se desvela la existencia del gifting, el tribunal no puede ejercer el nivel de escrutinio apropiado. Ello puede afectar a la virtualidad de la homologación judicial del plan. Ahora bien, es importante advertir que el hecho de desvelar en el plan la existencia del gifting no convierte a este en parte del plan a efectos de resultarle aplicable la APR (en lugar de su corolario): porque la cesión derivativa se transparente en el plan, ello no significa que la correspondiente atribución patrimonial pase a ser realizada “en virtud del plan” a efectos del artículo 655.2.4.º TRLC. En efecto, el gifting sigue siendo una cesión derivativa ulterior bilateral realizada por la clase preferente aceptante y, típicamente, los socios; y no una parte del plan, por más que esté ahí prevista o transparentada.”
[13] CÁRDENAS SMITH, C., “El principio de equidad y la regla de la prioridad absoluta”, Actualidad Jurídica Uría Menéndez, 2024, nº 65, pág. 56: “Para ello el gifting deberá descansar en una valoración rigurosa de la empresa. Además, deberá extremarse la transparencia, debiendo justificarse por qué una clase sénior cede valor que le corresponde a quien a nada tiene derecho. Puede haber razones legítimas para ello, pero deberán explicitarse, pues sobre ese tipo de arreglos se cernirá inevitablemente la sombra de la sospecha, la sospecha de que un insider (muchas veces los socios) se aprovecha de forma injustificada de su situación.”
[14] GONZÁLEZ, J.C. en “Caso Naviera Armas (VII): Píldoras Mercantiles: regla de BIC y APR (el denominado “gifting”) de 19 de junio de 2025 publicado en Linkedin.
[15] THERY, A. y FARIÑAS, J.M. en “Equidad, gifting y socios” en Revista General de Insolvencias en Revistas@Iustel.com, de julio de 2025, pág. 60: “El gifting puede ser una herramienta decisiva para lograr la viabilidad futura de la compañía y el éxito del proceso de reestructuración, en tanto que favorece la continuidad de personas clave para el negocio. Ello puede ocurrir en aquellos casos en los que los socios han participado en la gestión de la compañía y poseen unos conocimientos técnicos y una experiencia difícilmente reemplazable”; y CÁRDENAS SMITH, C., “El principio de equidad y la regla de la prioridad absoluta”, Actualidad Jurídica Uría Menéndez, 2024, nº 65, pág. 56: “hay que presumir que existirán buenas razones para ello (normalmente será imprescindible para asegurarse el apoyo al plan); no debe haber objeción si dicha clase dispone de bienes, derechos o instrumentos propios, no ajenos.”
[16] Véase a THERY, A. y FARIÑAS, J.M. en “Equidad, gifting y socios” en Revista General de Insolvencias en Revistas@Iustel.com, de julio de 2025, pág. 69: “Al igual que ocurre en el derecho norteamericano, el gifting no es objeto de regulación legal, lo que confirma su carácter de cesión derivativa: se trata de una operación al margen del plan y, por tanto, no sujeta al escrutinio del test de equidad.”
