Vacuna jurídico económica contra el mal de la mora interpretación armónica del artículo 1108 CC

En el presente artículo se analizan los problemas que han surgido por demora en los pagos de préstamos bancarios en las anteriores crisis. Todavía se siguen padeciendo en forma de intereses de demora muy elevados. Se propone como solución definitiva la terminación de determinados procesos judiciales y la interpretación del art. 1108 CC como norma iuris tantum, pudiendo probarse un menor daño (respecto al interés pactado).
El problema surge de la conjunción de la aplicación de tipos moratorios elevados (superiores al 20% anual), por períodos de ejecución largos (más de 18 años procesales). Una deuda se multiplicaba por 3 o 4 veces al acudir a los tribunales de justicia. La aplicación automática de esa tasa moratoria sin más consideraciones, ha estado generando situaciones monstruosas. Se están ejecutando cantidades elevadas que no se deben.
La solución viene dada por la naturaleza indemnizatoria del interés de demora. No es sancionador, y por ello los jueces no pueden aplicar la moderación del art. 1154 CC prevista para las cláusulas penales. Pero mantener un interés fijo, especialmente si es elevado y durante largos períodos de tiempo, no es indemnizatorio.
Hemos vivido episodios en los que las valoraciones de los inmuebles hipotecados, fijadas en las pólizas, no servían. Sino que finalmente se subastaban por precios muy inferiores. O la oleada de devoluciones por cláusulas suelo nulas. En esos casos, las entidades bancarias se veían obligadas a devolver cantidades a sus prestatarios. Pero los intereses por esa demora no fueron los pactados en la póliza sino muy inferiores (generalmente los legales o quizá ninguno). Esto pone de manifiesto, con carácter general, que unos valores predeterminados elevados no son aceptados por las propias entidades en aplicación de esos mismos contratos. Puede estar justificada esta actuación de justicia material si los valores están desactualizados, pero entonces, y con mayor razón, también debe reducirse a sus justos términos la cuantía por interés moratorio.
Estamos ante una situación extraordinaria, que requiere necesariamente la intervención de los poderes públicos adoptando como solución definitiva al problema planteado la terminación de los procesos judiciales, dando por alcanzada la satisfacción del acreedor en los préstamos bancarios reclamados judicialmente, que reúnan las siguientes condiciones:

• Pago completo del principal.
• Pago de la cantidad presupuestada para intereses y costas.
• Duración del proceso ejecutivo más de 18 años.
• Intereses de demora pactados a tipos superiores al 20% aplicados como interés fijo.

Quienes se encuentran en esta situación, sean consumidores o no, son especialmente vulnerables al escenario económico que plantea el coronavirus. Tiene que curarse su situación. Y evitar que se propague (evitemos margin call) y que se repita en el futuro. En materia de costas, se habrán cifrado en función de la incorrecta cantidad desorbitada por intereses de demora, por eso, aunque no se haya reconocido formalmente el derecho de asistencia jurídica gratuita, está claro que en esos supuestos, materialmente procede. Además, si se llegan a acuerdos, las costas nunca se incluyen. Los prestatarios tendrán a su vez daños que reclamar. Por eso, aplicar esta solución vendría a compensar la situación.
Dicho técnicamente, la solución pasa por hacer un AED (Análisis Económico del Derecho), interpretando jurídicamente todos los elementos de la fórmula matemática del interés (no sólo su tasa). Todas las cláusulas de intereses de demora pueden reducirse al siguiente esquema básico que define el interés:
Interés = capital * rédito * tiempo
El presente artículo se basa en una investigación iniciada en 2008, tomando como referente la crisis de los 80, 90 y la que se vivía entonces. Los resultados finales están publicados en la Revista de Derecho Bancario y Bursátil (editorial Aranzadi-Thomson Reuters) número 149, enero-marzo 2018. A continuación, se expone una síntesis.

CAPITAL

Los intereses de demora se encuentran regulados en las normas de daños y perjuicios (artículo 1108 CC). Su naturaleza indemnizatoria significa que sólo pueden responder al daño realmente producido. Se aplica, como en toda indemnización, el deber del acreedor de mitigar el daño (se tiene que evitar la propagación del daño). Aplicado todo ello al contrato de préstamo, significa que, en fase moratoria los pagos deben imputarse en primer lugar al capital, que es el foco del daño. El principal pendiente es el que genera intereses de demora. En esta fase, la finalidad es el pago de la deuda. Ya no estamos en fase ordinaria, en la que la finalidad es la producción del interés (donde se aplica la regla de imputación de pagos del artículo 1173 CC).

RÉDITO

El tratamiento de la tasa o rédito ha variado a lo largo de los siglos. En el Código de Las Partidas (s. XIII) estaba prohibido todo interés. Posteriormente se admitió que el prestamista recibiera un dinero adicional a la suma prestada, pero en otro concepto: por daños y perjuicios ocasionados por la demora en el pago, que debía probar. Esta carga probatoria era excesiva para el acreedor. Ante esta situación, se articularon unas normas especiales para la demora en las deudas pecuniarias: se fijó una tasa legalmente.
Así, primero se permitió el interés de demora (porque el ordinario estaba prohibido). Esta teoría de POTHIER se plasmará en los códigos europeos. Poco a poco se fue admitiendo el interés, pero limitado. En nuestro Código de Comercio de 1829, el interés legal era el 6% y se aplicaba desde el retardo en el pago (art. 388). Los préstamos sólo generarían intereses -en fase ordinaria-, si expresamente se pactaba por escrito (art. 394). Se permitía establecer en los préstamos un rédito convencional, pero no podía exceder de esa tasa del 6% (art. 398). Este rédito convencional, inferior al tasado, se entendía prorrogado a la fase de demora (art. 396). La ley de 14 de marzo de 1856 abolió toda tasa de interés ordinario, pero fijaba el interés legal como aquel que se dictara por el Gobierno anualmente (carácter variable) y debía abonarse aunque no estuviera pactado, en el período de mora. La versión originaria del art. 1108 CC hacía una mención a que no se exigirá al acreedor la prueba de los perjuicios (vestigio de la trayectoria histórica expuesta).
La interpretación actualizada que aquí se propone del art. 1108 CC, dada su ubicación en sede de daños y perjuicios es que, por una parte, la aportación histórica de fijarlos en una tasa evita tener que probarlos; pero, por otra parte, cabe la prueba tanto del mayor como del menor daño. En el problema apuntado, el menor daño se constata en los casos en los que se ha aplicado un tipo moratorio fijo elevado y durante varios años, mientras que el interés legal ha estado muy por debajo y a cuotas variables.

TIEMPO

El tiempo es consustancial al contrato de préstamo. En fase ordinaria le da razón de ser. En fase moratoria, el tiempo no es querido por las partes, pero su transcurso irremediable se tiene que gestionar. El tiempo, como multiplicando de la fórmula del interés, en fase moratoria, no puede llegar al infinito. Necesita una limitación para no ser abusivo. El mandato constitucional del art. 24 prohíbe las dilaciones indebidas en los procesos, así como la tutela judicial efectiva. Hay que tener en cuenta que el tiempo que demoran las actuaciones judiciales, escapa al control de las partes. La LEC de 1881, en su art. 921, ya preveía la necesidad de que la sentencia fijara el tiempo por el que debían abonarse los intereses moratorios para poder ejecutarlos. Actualmente, el deber de información a cargo de las entidades financieras cubre este aspecto, que pertenece al control de inclusión (en términos de normativa comunitaria). Pero no consta en las pólizas el tiempo de duración ni los escenarios -cifrados en euros- por intereses de demora totales. Estas previsiones obligan no solamente en caso de consumidores, sino en general por aplicación de la normativa sobre Condiciones Generales de la Contratación (CGC), promulgada tanto para personas físicas como jurídicas, y por lo tanto incluso profesionales. No cabe duda que un contrato de préstamo bancario está formado por CGC. A pesar de que su regulación (1998) puede que sea posterior a los contratos que aquí tratamos (préstamos que siguen en fase ejecutiva desde la década de los 80 o 90), la evolución normativa no es más que la expresión de los contenidos constitucionales más genéricos que sí estaban en vigor en el momento de su formalización.
Por lo tanto, aprendiendo de experiencias pasadas, la evolución de la institución del interés de demora pasa por interpretar que es posible la prueba tanto del mayor como del menor daño. En el marco mercantil internacional, esta institución es similar a los llamados liquidated damages: a pesar de estar fijados contractualmente, su moderación es posible si tornan excesivamente onerosos. Las pautas que aquí se indican permitirán un mejor ajuste con las prescripciones del TSJUE, a nivel europeo, y la aproximación de los sistemas romanistas con los anglosajones en materia de daños y perjuicios, a nivel global.