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Se acabaron los tiempos en los que los pederastas actuaban con impunidad disponiendo del ciber- espacio para contactar con los menores que convertirían en posibles víctimas de conductas sexuales, mediante engaño y en algunos casos de coacción, amparados por la falta de regulación penal específica.

Varios muñequitos de colores conectados.

Desde el 24 de diciembre de 2010, con la entrada en vigor de la reforma del Código penal, operado por la L.O. 5/2010, que incluye  con su art. único.47  el art 183-bis del actual código penal,  regulando como delito lo que la propia exposición de motivos de la Ley Orgánica denomina "child grooming"  o "ciber- acoso", introduciendo un nuevo artículo 183-bis con el siguiente texto :

"El que a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de trece años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 178 a 183 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de uno a tres años de prisión o multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos. Las penas se impondrán en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño".

Lo más llamativo del tipo penal, es la limitación de su aplicación a aquellas conductas que se realicen con menores de trece años, a través de internet, teléfono o cualquier otra tecnología de la in formación, constituyendo este límite de edad el requisito exigido por la normativa comunitaria para salvaguardar los derechos de los menores que no pueden prestar un libre consentimiento sexual.

En la tramitación parlamentaria de la Ley  del Grupo Parlamentario Popular[1] postuló una aplicación más amplia en el arco de edad del tipo penal, advirtiendo que este tipo de delitos, los autores contactan con los menores en estos ciber- espacios, y es aquí donde se ganan su confianza, consiguiendo posteriormente llevar a cabo el abuso o bien obtener material de pornografía infantil.

Ahora bien, la frontera de la edad para la descripción del tipo penal, en los 13 años, viene justificada por el límite de edad que estableció el legislador en el nuevo Capítulo II BIS (De los abusos y agresiones sexuales a menores de trece años), del  TITULO VIII (que regula los Delitos contra la libertad e indemnidad sexual), del Código penal, y que introduce una nueva clasificación de los tipos  penales atendiendo a la edad del sujeto pasivo del delito, siendo de aplicación los delitos de los Capítulos I y II del Título a los sujetos pasivos mayores de 13 años y el nuevo Capítulo II bis para los tipos cometidos sobre menores de 13 años, concediéndoles una regulación específica y separada, y elevando las penas previstas para los mismo.  

Este nuevo delito del ciber- acoso y los  cambios introducidos en este nuevo Capítulo II Bis del Código penal,  constituyen el cumplimiento en nuestro ordenamiento de la trasposición de la  Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil (DO n° L 013 de 20/1/2004) que prevé  una especial  protección para los niños que "no hayan alcanzado la edad del consentimiento, sexual según el Derecho nacional", así como un especial castigo para los supuestos que se exponga al menor a un especial peligro para su vida o salud o el delito se cometa en el marco de una organización delictiva. Desde este punto de vista, el I Capítulo cumple con los objetivos de tutela penal de la norma comunitaria al proteger  especialmente a los menores de trece años -edad en la que desde la reforma  operada por LO 11/1999 se sitúa el umbral de la validez del consentimiento sexual  prever los correspondientes tipos cualificados.

La redacción del novedoso delito de "ciber-acoso a menores" del art. 183-bis del CP,  castiga lo que se consideran como actos preparatorios de los delitos sexuales cometidos con menores, es decir el mero contacto a través de internet, teléfono u otro sistema tecnológico, con la finalidad de cometer un  atentado a la libertad sexual del menor, pero sin que haberse producido esa lesión, es decir,  sin exigir ninguno de los resultados previstos en los  artículos 178[2] a 183[3] y 189[4],  de agresión, abuso o actos de contenido sexual, estableciendo una pena agravada,  en el párrafo in fine de dicho precepto, cuando se obtenga mediante coacción, intimidación y engaño.

Sin embargo, a la hora de introducir en nuestro ordenamiento un delito como el incluido en el art. 183-bis CP, que adelanta la sanción penal a los actos preparatorios de otros delitos, en este caso, contra la libertad sexual, no podemos quedarnos con la idea de que se tipifican inocentes conductas de contacto con menores, sino que se trata de cortar una auténtica conducta penal y destruir el hilo conductor que convertirá al menor en víctima involuntaria de actos que atentan contra su intimidad y libertad sexual, y por lo tanto, la evitación del resultado lesivo. Por ello, el legislador ha entendido, acertadamente desde el punto de vista del bien jurídico protegido,  que estos actos preparatorios o de contacto tienen la suficiente gravedad en la planificación de la conducta, como para ser sancionados. No debiendo olvidar además que los medios a través de los cuales se establece el contacto con menores y penalmente castigados, (internet, el teléfono o cualquier otra tecnología de la información y la comunicación), gozan de tal opacidad y facilitad de ocultación de la auténtica personalidad del sujeto activo, que pueden llegar a favorecer un clima no sólo de confianza, sino de de subyugación moral al agresor de especial intensidad, en la medida en que el medio facilita la captación, almacenamiento, reproducción y difusión de confesiones e imágenes del menor que luego pueden ser utilizadas para su chantaje sexual[5].

No obstante, por aplicación del principio de mínima ratio, que debe presidir la aplicación del derecho penal, tampoco puede sancionarse cualquier conducta de ciber contacto  con menores, sino únicamente aquella que se anticipa a la comisión de los delitos descritos en los artículos 178 a 183 y 189, y garantizando con ello la inclusión en nuestro ordenamiento de las medidas de protección exigidas por la normativa comunitaria, en la Decisión Marco 2004/68/JAI, según la cual los Estados miembros deben adoptar las medidas necesarias para garantizar que determi­nadas conductas estén especialmente sancionadas. Entre ellas, el art. 5.2, c) exige la especial sanción de la conducta recogida en el art. 2,c) iii), consistente en "practicar con un niño actividades sexuales recurriendo a alguno de los medios siguientes": ( "abusar de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre el niño", cuando la víctima "no haya alcanzado la edad del consentimiento sexual según el Derecho nacional y pueda darse al menos una de las circunstancias mencionadas en los guiones segundo, tercero y cuarto de la letra b) del presente apartado." Es de­cir: (2)- "que el autor haya puesto en peligro de forma deliberada o por imprudencia temeraria la vida del niño", (3)- "que la infracción se haya cometido empleando vio­lencia grave contra el niño causándole un daño grave", (4)- que la infracción se haya cometido en el marco de una organización delictiva según la definición de la Acción Común 98/733/JAI cualquiera que sea el grado de la sanción contemplada en la Acción Común."

Por el contrario, cuando ese contacto del adulto con el menor excede del mero acercamiento a éste, y se convierte en actos con mayor contenido sexual  y directo, aún sin contacto directo con el menor, podría considerase que esta comunicación excede de los denominados actos preparatorios y constituye una tentativa  de delito contra la libertad sexual, como entiende Cugat Mauri, M.[6],  y también entendió la Sala Segunda  del Tribunal Supremo en Sentencia  de 18 de diciembre de 1996 nº 1029/1996, en un supuesto de agresiones sexuales a los tíos del menor que lo conducen a unas reunión que se le obliga a masturbarse ante terceros, manteniendo la posibilidad de comisión de atentados contra la libertad sexual sin contacto directo entre auto y menor.

La inclusión de este nuevo delito no impedirá  la comisión de todos los delitos sexuales sobre menores, pero desde luego será un mecanismo disuasorio para muchos pederastas, salvaguardando la libertad sexual de los menores desde los primeros actos de puesta en peligro de la misma,.



[1] enmienda núm. 350 presentada por el Grupo Popular para la incriminación de estas conductas (BOCG de 18 de marzo de 2010), de acuerdo con la cual: "El nuevo tipo de pederastia busca a su víctima menor por esta vía, visitando espacios personales o chats a los que acuden los menores y adolescentes, seleccionan a su víctima, se ganan progresivamente su confianza y de este modo, en ocasiones, consiguen el contacto personal con ellos y llevar a cabo el abuso, o consiguen fotos pornográficas de ellos que se integran en la red."

[2] Agresiones, abusos y actos de carácter sexual a mayores de trece años.

[3] De los abusos y agresiones sexuales a menores de trece años

[4] Delito de exhibicionismo de menores o incapaces

[5] Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales,  Miriam Cugat Mauri,  Comentarios a la reforma penal de 2010, Francisco Javioer Alvarez García y José Luis González Cussac, coordinadores, Tirant Lo Blanch, pag.200 y sgs

 pag.200 y sgs

[6] Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales,  Miriam Cugat Mauri, Comentarios a la reforma penal de 2010, Francisco Javioer Alvarez García y José Luis González Cussac, coordinadores, Tirant Lo Blanch, pag.200 y sgs

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