En esta sentencia el Tribunal Supremo entiende que constituye un delito contra la intimidad obligar a una hija menor (de 12 años) a configurar su teléfono móvil de manera que el progenitor tenga acceso en su ordenador a las conversaciones y fotos.
HECHOS PROBADOS
El acusado, padre adoptivo de una menor de 12 años que era hija biológica de su pareja, le solicitó a través de la aplicación whatsapp en numerosas ocasiones que le enviara fotografías de ella desnuda, tanto de los pechos como de su zona genital presionándole con el argumento de que le quitaría el móvil o le cambiaría de colegio en el caso de que no accediera. En otras ocasiones, le ofrecía efectos materiales a cambio de material pornográfico, tales como ropa, zapatos, recargas de telefonía o un teléfono nuevo.
Además, durante varios periodos, el acusado tuvo monitorizada la actividad de la menor, mediante el acceso en vivo a sus conversaciones de whatsapp, abriendo la sesión web desde su ordenador, así como a las fotografías que hacía con su móvil, sincronizando la copia de seguridadd dichas imágenes con una cuenta de correo bajo su poder.
Para lograr ese objetivo, el acusado instó a la menor a tal fin y la guió para que configurara su teléfono de forma que él tuviera acceso al mismo, accediendo de este modo a las copias de seguridad de todas las fotos de ella.
CONDENA EN PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIA
El acusado fue condenado por la AP por un delito continuado de elaboración de pornografía infantil del art. 74 CP , 189.1 a) y 189.2.a y g) a la pena de 8 años de prisión y por un delito de descubrimiento y rebelación de secretos del art. 197.1 y 5 CP a la pena de 3 años de prisión.
Contra esta entencia se interpuso por el letrado del condenado Recurso de Apelación ante el Tribunal Superior de Justicia, quien desestimó el mismo.
RECURSO DE CASACIÓN
Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, alegando entre otros motivos, error en la valoración de prueba respecto del tipo del art. 197.1 y 5 del Código Penal.
Considera la defensa que la finalidad de conocer las comunicaciones de la menor era ejercer un control parental respecto de la que es su hija adoptiva. Añade también que el teléfono era titularidad de la madre de la menor y que ésta consintió a que la monitorización siguiera adelante.
Aborda el TS el asunto señalando que el argumento basado en que la monitorización de las comunicaciones de la menor sólo fue concebida para controlar su proceso educativo, pero no para obtener imágenes pornográficas, no se sostiene con el relato de hechos probados que recoge la sentencia sin que el letrado del acusado haya señalado elemento alguno del que pueda desprenderse que lo que ahí se describe, sin embargo, no aconteció.
Recuerda el Tribunal Supremo que el hecho de que la menor solo contara con 12 años de edad tampoco autoriza la conclusión de que sus comunicaciones podian ser siempre y en todo caso interceptadas.
Estamos ante una materia que obliga a imponer matices con el fin de ponderar la convergencia entre los deberes derivados del ejercicio de la patria potestad y el derecho del menor a reivindicar su propia intimidad e inviolabilidad de las comunicaciones, incluso frente a sus progenitores.
Señala el TS que, aunq no es posible hacer afirmaciones generales en esta materia, es cierto que existe un uso social que tolera la indagación por los progenitores de las comunicaciones que pueda mantener un menor usuario de un dispositivo proporcionado por los propios padres.
Trae a colación La Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20-11-89, que en su art. 16 establece que : «ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia,…su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación. (…). El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques»
En cualquier caso, concluye el TS, en el presente supuesto no existe niguna prueba que permita suponer que la finalidad del acusado fue la de proteger a la víctima menor de edad, siendo indiferente que la madre hubiera consentido o no esa monitorización.
Tampoco existe prueba de que la propia menor autorizase el acceso a su dispositivo.Lo que recogen los hechos probados es un clima coactivo del acusado -padre de la víctima- sobre una niña de 12 años a la que durante mucho tiempo, sometió a conductas que degradaron su dignidad e indemnidad sexual. Por todo lo expuesto, el TS desestima el recurso interpuesto.
CONCLUSIONES
Estamos ante una materia que obliga a imponer matices con el fin de ponderar la convergencia entre los deberes derivados del ejercicio de la patria potestad y el derecho del menor a reivindicar su propia intimidad e inviolabilidad de las comunicaciones, incluso frente a sus progenitores. concluye el Tribunal Supremo que el simple hecho de que el menor solo cuente con 12 años de edad no autoriza a que sus comunicaciones sean interceptadas
