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06/02/2023. 03:14:33

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Delito de corrupción de menores

Letrado de la Administración de Justicia.

El Consejo de Europa ha definido la pornografía infantil como “cualquier material audiovisual que utiliza niños en su contexto sexual”. La jurisprudencia ha sido reacia a las descripciones semánticas sobre esta cuestión, por entender que el concepto pornografía está en función de las costumbres y pensamiento social, distinto en cada época, cambiante y conectado con los usos sociales de cada momento histórico. Se trata de material capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes. Conforme a esta interpretación la pornografía es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual; no obstante, en esta materia hemos dicho que las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social (artículo 3,1 del Código Civil).

El Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de fecha 27/10/2009 el cual refiere en síntesis que una vez establecido el tipo objetivo del art.189.1. b) del Código Penal, el tipo subjetivo deberá ser determinado en cada caso concreto, evitando incurrir en automatismos derivados del mero uso del programa informático empleado para descargar los archivos. Este Acuerdo es igualmente aplicable al delito de mera posesión de material pornográfico en cuya elaboración se hubieren utilizado menores de edad.

Corresponde a continuación determinar si existen tantos delitos como menores de edad aparecen en el material incautado, o si, por el contrario, debe entenderse que concurre un único delito con independencia de los concretos menores utilizados en la confección del material. Sobre este particular, la jurisprudencia mayoritaria,  establece que cabe imputar un delito por cada menor de edad utilizado y ello puesto que lo que se está afectando es el bien jurídico relativo a la indemnidad y dignidad de los menores y de la infancia en abstracto, incidiendo con ello en el aspecto preventivo general relativo al uso de menores para la confección de un material respecto del que exista demanda para su distribución o mera posesión, no atacándose por tanto con la conducta típica el bien jurídico individual de cada menor.

Es delito de acción. Puede ser sujeto activo cualquier persona imputable, es un delito común. El sujeto pasivo ha de ser menor o incapacitado. Debe ser material pornográfico, toda representación de un menor de edad dedicado a actividades sexuales explicitas, reales o simuladas o toda representación de sus partes genitales. La reproducción puede hacerse en cualquier material apto para soportar y conservar la grabación. Cabe dolo directo o eventual, no cabe la imprudencia. Caben las formas imperfectas de ejecución y de participación. La realización en unidad de acto de varias escenas constituye un único delito. No forman parte del tipo, ni por tanto quedan absorbidos en él, los actos sexuales efectuados y grabados, seguirán siendo actos de agresión o abuso sexual. Es independiente el consentimiento del menor o incapaz dada la imposibilidad de consentir. El bien jurídico protegido es el derecho al desarrollo equilibrado del menor, existen tantos delitos de elaboración de material pornográfico como menores o incapaces hubieren sido empleados.

El delito de difusión de material pornográfico existe un único delito, aunque aparezcan varios menores. Sólo tiene autonomía cuando el distribuidor no es el que ha elaborado el material. El delito de mera posesión para uso propio sólo tiene autonomía cuando el poseedor no es el elaborador del material.

En relación al delito de difusión de ese material –art. 189.1.b), es claro que con independencia de la doble acción de elaboración y difusión por la misma persona puede tenerse en cuenta a la hora de individualizar la pena, es claro que no puede penarse doblemente, dado que la difusión en este contexto vendría a ser el agotamiento del delito porque se elabora para difundir o, en su caso, para la exclusiva conservación y visionado. Por ello, la aplicación del párrafo b) del art. citado solo tiene autonomía cuando el distribuidor no es el que ha elaborado ese material, y lo mismo puede decirse del delito de mera posesión para uso propio, que solo tendría autonomía cuando el poseedor no es el elaborador del material. Solo cuando el delito de difusión tiene la autonomía que se predica es cuando surge como bien jurídico propio el de la protección de la indemnidad, dignidad y seguridad de la infancia en abstracto y por ello, como bien recuerda Fiscalía general del Estado, existirá un único delito, aunque aparezcan varios menores, porque en este delito, se protege, como se ha dicho el bien jurídico delictivo de la infancia como tal.

Delito que, cuando se utiliza a dos menores, supone dos delitos de corrupción de menores, y en ellos queda subsumido el delito de corrupción por difusión de material pornográfico.

Respecto al delito de distribución de material pornográfico utilizando a menores de 16 años, el programa EMULE permite al usuario descargar archivos procedentes de la red en su ordenador, al mismo tiempo que otros usuarios que tienen el mismo programa pueden subir a su ordenador los archivos almacenados por el acusado, se trata de un sistema de archivos compartidos. Por ser el EMULE un archivo compartido, para tener acceso al mismo el solicitante debe compartir la que posee en la carpeta “incoming”; de suerte que cuanto más material comparta, más posibilidades tiene de acceder a otros archivos, porque la esencia del programa es el intercambio. En la carpeta de descarga por defecto (“incoming”) se almacenan los ficheros descargados, se pueden determinar las carpetas a compartir con los demás usuarios, pero hay algo común en todas, la carpeta de descarga es siempre compartida.

En el delito consistente en facilitar la difusión de material pornográfico la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que basta con el dolo eventual, es decir, que el agente actúe con conocimiento de la previsibilidad de que la utilización del programa permite el acceso a terceras personas del material así obtenido. Pero en cuanto al tipo subjetivo, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la verificación de la concurrencia del dolo se ha de realizar evitando caer en automatismos derivados del mero uso del programa, en este caso, el EMULE. El dolo exige algo más que la prueba del mero uso del programa. Establece el Tribunal Supremo que se ha de tener en cuenta el número de elementos que son puestos en la red a disposición de los terceros, para lo cual se tendrá en cuenta la estructura hallada en el terminal (archivos alojados en el disco o discos duros u otros dispositivos de almacenamiento), el número de veces que son compartidos (pues este parámetro deja huella o rastro en el sistema informático), la recepción por otros usuarios y cuantas circunstancias externas permitan concluir la convicción de que el autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil, entre las cuales se ponderará el grado de conocimiento de la utilización de sistemas informáticos que tenga el acusado.

BIBLIOGRAFÍA

Convenio de Lanzarote de 25 de octubre de 2007 explotación de niños.

Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre del Código Penal.

El Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de fecha 27/10/2009.

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