Análisis de los criterios de aplicación actuales en materia de delitos de odio y discriminación, con especial incidencia en el derecho penal antidiscriminatorio. Exposición de las diferentes alternativas de calificación jurídico-penal con base en la última jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, en relación a los artículos 173.1º CP y 510.2 a). CP, y expresión de las disfunciones en la aplicación de la circunstancia agravante de discriminación del artículo 22.4º CP.
Actualmente las agresiones y ataques discriminatorios, conductas de odio propiamente dichas, tienen en el Código Penal español una regulación ambivalente y disfuncional, dado que el legislador utiliza modelos diferenciados de protección para tipificar conductas similares. Por un lado, el modelo basado en la intencionalidad del agresor (“animus model”) previsto en el artículo 22.4º CP que regula el agravante por discriminación (racismo, xenofobia, homofobia, aporofobia, etc). Y por otro lado, el modelo basado en los efectos individuales y colectivos del delito (“modelo de selección discriminatoria”) que tiene su reflejo en el artículo 510 CP que habla de “fomentar, promover o incitar directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo, o contra una persona determinada por razón de su pertenencia en aquel.”
La jurisprudencia más reciente suele calificar las agresiones y ataques de odio del art. 510.2.a), que implican expresiones y mensajes con un contenido propio del “discurso del odio”, como un delito cometido con ocasión de los derechos fundamentales y libertades públicas garantizados por la Constitución, en su modalidad de lesión de la dignidad de la persona por razón de discriminación (SAP Madrid nº 14/2023, de 16 enero JUR/2023/72181; STSJ Madrid nº 456/2022, de 14 diciembre JUR/2023/12830; SAP Barcelona nº 303/2019, 72221/2019). Por el contrario, cuando se habla de delito de trato degradante, se está haciendo referencia al delito contra la integridad moral previsto en el art. 173.1º CP (SAP Madrid nº 23/2023, de 23 enero JUR/2023/76273).
Se han detectado disfunciones concretas en los delitos de maltrato y de agresiones discriminatorias observadas frecuentemente en los transportes públicos en casos de xenofobia, homofobia o transfrobia, o en otros casos de ataques aporofóbicos a personas sin hogar (sinhogarismo) en oficinas bancarias o en la vía pública. Estas denuncias cuando se tramitan como un Delito Leve no tienen una respuesta satisfactoria con la aplicación del agravante por motivos discriminatorios del art. 22.4º CP, en vista de que el agravante tan sólo agrava la pena pero en ningún caso el hecho delictivo. No procederá aplicar, por lo tanto, la referida agravante de discriminación en los delitos leves, que habitualmente se sancionan con una pena de multa, ya que resultaría del todo insuficiente e inadecuado sancionar con una multa una agresión física que lesiona también el derecho a la igualdad y la dignidad de la persona.
El Consejo de Europa ha impulsado desde hace años, desde la Decisión Marco 2008/913/JAI, actuaciones concretas de lucha contra manifestaciones de racismo y xenofobia, reclamando sanciones penales efectivas, proporcionadas y disuasorias en toda la UE. Fruto de este impulso, se han creado secciones especializadas en delitos de odio y discriminación en la mayoría de las Fiscalias Provinciales, y se ha reclamado un Turno de Oficio con especialización en delitos de odio, que ya está operativo en Colegios de Abogados como el de Madrid o el de Málaga. La Fiscalía de Barcelona fue pionera en la difusión de criterios de interpretación que tuvieron resonancia en las primeras sentencias de condena en agresiones de aporofobia sobre personas sin hogar, tomando como base un criterio de mínimos, con la protección prevista en el art. 173.1º CP que sanciona genéricamente el trato degradante e inhumano y la violación grave de la dignidad humana inherente a cualquier agresión de tipo discriminatorio.
Asimismo, la Circular 7/2019, de 14 de mayo, de la Fiscalía General del Estado, introdujo pautas para interpretar los delitos de odio tipificados en el art. 510 CP, haciendo referencia a los denominados indicadores de odio o de “polarización radical”, que son parámetros que hacen referencia tanto a la víctima como al autor y al contexto para determinar si existe una concurrencia del móvil de odio (STS nº 437/2022, de 4 de mayo). Los casos de aporofobia son paradigmáticos en este sentido, porque no suele estar presente un discurso o un mensaje concreto y específico de odio, supuesto en el que será de aplicación el delito troncal contra la integridad moral del 173.1º CP, que recoge un estandar mínimo de protección contra los ataques discriminatorios.
En lo que se refiere a los insultos, expresiones injuriosas y vejaciones injustas de carácter leve con un contenido discriminatorio, es necesario diferenciar si son aislados, puntuales o fruto de una situación incontrolada y momentánea, dado que éstos se encuentran actualmente despenalizados, excepto en el ámbito doméstico (SAP Barcelona nº 641/2022, de 2 noviembre JUR/2023/20048). En caso contrario, si las expresiones injuriosas y degradantes son reiteradas, continuadas o públicas, y se detecta una conducta meditada, consciente y deliberada de animadversión por motivos discriminatorios, se tendrá que perseguir como un delito de odio previsto en el 510.2º a. CP, o como un delito contra la integridad moral del 173.1º CP, según el principio de especialidad (SAP Madrid nº 535/2022, de 11 octubre JUR/2022/366921).
Por su parte, la doctrina científica también ha reclamado mayor profundidad en la redacción del agravante de discriminación del 22.4º CP, para atender y dar cabida a todos los supuestos, pero con olvido que esta agravante no está en condiciones de ofrecer una protección adecuada en los delitos más habituales y comunes. Del estudio jurisprudencial se deduce como en la práctica, todos los supuestos de agresiones y ataques de odio y discriminación se califican sobre la base del delito contra la integridad moral del 173.1º (delito de trato degradante contra las personas), y a partir de este delito troncal y genérico, con base en el principio de especialidad se aplicaría la ramificación resultante, que según el concurso de normas (art. 8.1º y 77 CP) puede dar lugar a un delito de odio previsto en el art. 510.2º a. CP (STSJ Cataluña nº 161/2022, de 3 mayo JUR/2022/210454, P. Mir Puig).
En todos estos casos, tanto si se opta por la aplicación del delito de trato degradante (173.1º) como si se opta por la aplicación específica del delito de odio (510.2º a.), la condena vendrá acompañada también por el delito contra la integridad física correspondiente en régimen de concurso ideal, con las particularidades previstas en el art. 177 CP, castigándose separadamente los delitos resultantes, de manera que todo el injusto y el desvalor del resultado quede reflejado correctamente en la condena. Así, encontramos actualmente sentencias que recogen el concurso de delitos contra la integridad moral con el delito de amenazas (SAP Madrid nº 23/2023, de 23 enero JUR/2023/76273), y en supuestos todavía más graves de agresiones físicas, que pueden alcanzar al homicidio, o incluso en el delito de asesinato (SAP Barcelona nº 36/2023, de 30 junio, P. Solaz Ponsirenas).
