Se aborda la teoría del acuerdo previo de voluntades para delinquir -pactum scaleris- y las consecuencias para aplicar la solidaridad penal entre quienes participan. Se realiza una revisión jurisprudencial y doctrinal en el manejo de las teorías del dominio del hecho y dominio por decisión, la teoría de las desviaciones posibles en su ejecución y la de la participación adhesiva.
Podría definirse el pactum scaeleris como el acuerdo de voluntades para la realización de un plan delictivo, que conlleva vínculo de solidaridad penal entre los que los conciertan, lo que les hace partícipes a todos ellos de la acción criminal que finalmente se ejecuta, con igual grado de responsabilidad, cualquiera que sea el rol, la función o cometido que a cada uno de los concertados se les asigne, siempre que la ejecución del hecho se desarrolle conforme a los fines predeterminados.
Se ha insistido por la jurisprudencia, respecto de la aplicación del pactum scaeleris en la ejecución de los delitos dolosos, en que la común responsabilidad de los partícipes se basa en el acuerdo previo entre los distintos intervinientes en la acción, con aportaciones causales recíprocas que dan lugar a la imputación conjunta o recíproca de la acción. Para ello es esencial la unidad de conocimiento y voluntad de aquéllos como elemento subjetivo, junto al objetivo de la puesta en práctica de la acción conjunta, debiendo tener la actuación de cada uno la entidad y relevancia precisas que definan al delito.
Conviven técnicamente dos teorías para establecer cuándo concurren dichos elementos: subjetivo -intención y consciencia– y el objetivo que se concreta en la ejecución conjunta del hecho criminal. La intervención de una pluralidad de personas, en la ejecución de un delito doloso -como acertadamente resuelve Rodríguez Ramos- supone: “en primer lugar, un acuerdo previo o resolución común de dar cuerpo a la infracción delictiva, con unidad de conocimiento y de voluntad –pactum scaeleris–, que constituye el elemento subjetivo del conjunto que forman el autor o autores directos y los partícipes, y en segundo término el ejercicio de actos por parte de cada uno de los partícipes, incorporando cada cual su aportación real a la ejecución del plan, que tendrán una significación causal en el logro del propósito delictivo o puramente condicional o coadyuvante, que es el elemento objetivo”.
La teoría del ‘acuerdo previo’ (pactum scealeris y reparto de papeles) parte de que lo determinante es el concierto de voluntades predelictivo, según el cual responderán como autores los que habiéndose puesto de acuerdo para la comisión del hecho participan luego en su ejecución según el plan convenido, con independencia del alcance objetivo de su respectiva participación. Vid STS 1547/2019 de 9 de Mayo.
Por su lado, la teoría del ‘dominio del hecho’ constituye un criterio jurisprudencial que se aparta de la idea de que la existencia de un acuerdo previo convierte a los diversos partícipes en coautores, pues ello conllevaría a un criterio extensivo de autor y calificaría como tal a toda forma de participación concertada, sin tener en cuenta el aporte objetivamente realizado al delito.
Por este motivo, la jurisprudencia se ha acercado cada vez más a un concepto de autoría fundado en la noción del dominio del hecho, para el que resulta decisivo, en relación a la determinación de si se ha ‘tomado parte directa’ en la realización de la acción típica, la posición ocupada por el partícipe en la ejecución del hecho. Dominio del hecho en cuanto a la posibilidad de interrumpir o desistir del desarrollo del proceso, lo que se conoce como ‘dominio por la decisión’, en los casos en los que el partícipe con su desistimiento determina el fracaso del plan delictivo. En este sentido es interesante la cita de Bacigalupo Zapater, que mantiene que: “Para la coautoría es decisiva una aportación objetiva al hecho por parte del coautor. Sólo mediante esta aportación se puede determinar si el partícipe tuvo o no el dominio del hecho y, en consecuencia, si es o no coautor. La aportación objetiva que determina la existencia de un co-dominio del hecho puede resumirse en una fórmula de utilización práctica: habrá co-dominio del hecho cada vez que el partícipe haya aportado una contribución al hecho total, en el estadio de la ejecución, de tal naturaleza que sin ella aquél no hubiera podido cometerse. Para el juicio sobre la dependencia de la consumación del hecho de la aportación del partícipe es decisivo el plan de realización tenido en cuenta por los autores”. Muñoz Conde y García Arán sostienen que: “El simple acuerdo de voluntades no basta. Es necesario que se contribuya de algún modo a la realización del tipo”.
Resulta, en consecuencia, determinante lo que cada individuo aporte, es decir, la aportación de una contribución objetiva y causal para la producción del hecho típico querido por todos. Y la relevancia deriva de que la acción de coautor signifique un aporte causal a la realización del hecho propuesto. La doctrina habla en estos supuestos de ‘imputación recíproca’ de las distintas contribuciones causales, en virtud de la cual todos los partícipes responden de la totalidad de lo hecho en común.
Se sintetiza en la sentencia STS (Sala 2ª) de 13 de octubre de 2015, rec. nº 10164/2015: “En definitiva, quien interviene en un robo violento, proyectando su ejecución, conociendo que existen uno o varios moradores en la vivienda, portando armas para lograr intimidar o, en su caso, neutralizar la posible resistencia de las víctimas, interviniendo con distribución de funciones en sus pormenores, proyectados o ejecutados conforme se desarrollan los acontecimientos, es coautor de los diversos delitos cometidos, en virtud del llamado principio de imputación recíproca, salvo que lo finalmente ejecutado entre en el curso de una desviación completamente imprevisible. De manera que la simple presencia convierte al concurrente en coautor aunque no realice físicamente todos los actos ejecutivos de apropiación de bienes ajenos, con tal que exista acuerdo previo, reparto de papeles -incluso el propio acompañamiento- y dominio funcional del hecho, en el sentido de aquietamiento ante su realización sin desistir en su aportación criminal. Satisface mejor la teoría del dominio funcional del hecho (sin desistir de la acción en momento alguno) el fundamento de la autoría conjunta, que la comisión por omisión, por estar los implicados en situación de garante, ante un riesgo previo creado por el autor (art. 11, b del Código penal), sobre todo en los delitos de realización instantánea, siendo la comisión por omisión más propia de los delitos permanentes, todo ello sin perjuicio de su aplicación en casos puntuales. En el caso enjuiciado, entraba dentro de lo previsible que quien portaba un cuchillo terminara por usarlo para neutralizar la resistencia de la víctima, o el aviso o alerta que pudiera realizar a terceros”.
La sentencia STS 97/2010 (Sala 2ª), de 10 febrero, aporta la idea que la anterior aplica de las desviaciones posibles y la solución al problema de la comunicabilidad de los medios comisivos a los partícipes que no emplearon las armas o ejecutaron los actos violentos. Resolviendo así en la sentencia que, aunque se admitiera que el pactum scaeleris entre los acusados se limitase al apoderamiento del dinero de la víctima distrayendo su atención llevándola a los sitios con engaño, en el caso tratado se emplea la violencia para mantenerla encerrada, lo cual implica su inclusión en la teoría de las desviaciones posibles. Según esta teoría, el previo concierto para llevar a cabo el apoderamiento no excluye a priori la violencia necesaria para su ejecución, que debería situarse, como mínimo, en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción comisiva o lesiva. No se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de las partícipes en el plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos y que sea imprevisible para los partícipes.
De interés resulta la teoría de la ‘participación adhesiva’ como aquella que concurre cuando el tercero se suma activa y eficazmente a la realización del delito ya iniciado por otros. La STS de 14 de febrero de 2008, hace referencia a dicha participación adhesiva como la suma activa y eficaz, dice así : “el pactum scaeleris, el concierto de voluntades para cometer un delito, puede ser muy anterior a la acción criminal, inmediatamente anterior o simultáneo a ésta, e incluso posterior al inicio de dicha acción, en lo que se ha denominado «participación adhesiva», cuando el tercero se suma activa y eficazmente a la realización del delito ya iniciado por otros, con la misma voluntad que anima a éstos y asumiendo y responsabilizándose de las acciones precedentes a su incorporación al delito”. Se distingue de la posición del cómplice conforme certeramente recuerda la STS 434/2007, (Sala 2ª) de 16 de mayo, que entiende que el cómplice aun siendo auxiliar eficaz consciente y coadyuvante de los planes y actos del ejecutor material, para el que presta su colaboración, su participación es secundaria o accidental, no imprescindible en la producción del resultado.
Podemos concluir que resultará determinante para aplicar el pactum scaeleris la voluntad y unidad de conocimiento previamente concertada para delinquir de varias personas y la aportación real causal y eficaz de cada uno de ellos, no interrumpida en su ejecución para el logro del propósito delictivo.
