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El “baile” del Tribunal Supremo a la dispensa del art. 416 de la LECrim

Abogada penalista en ROJO ABOGADOS

En época de pandemia la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha dado un importante giro jurisprudencial que, pese a no haber tenido demasiada visibilidad en las redes, a mi juicio tiene una enorme relevancia ya que va a dar lugar, en la práctica, a confusiones y pronunciamientos contradictorios en la instancia.

Me refiero a la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo nº 389/2020 de 10 de julio, queEXCLUYE DE LA FACULTAD DE ACOGERSE A LA DISPENSA PREVISTA EN LOS ART. 416 Y 707 DE LA LECRIM A LA VÍCTIMA DENUNCIANTE O QUE HAYA OSTENTADO LA POSICIÓN DE ACUSACIÓN PARTICULAR. Es necesario puntualizar que la sentencia cuenta con el Voto Particular de tres Magistrados: el emitido por D. Antonio del Moral García (al que se adhiere D. Pablo Llarena Conde; el emitido por D. Andrés Palomo del Arco y el emitido por D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.

Sin desmerecer la sentencia mayoritaria ni los otros dos Votos Particulares y alterando el orden lógico de esta publicación, he de comenzar citando el Voto Particular de D. Antonio del Moral García, quien discrepa de la sentencia mayoritaria ofreciendo, de nuevo, además de una brillante dialéctica, una exquisita argumentación jurídica que adelanto que esta autora comparte. De ahí el título de este texto, en directa relación con la siguiente reflexión del MagistradoLa jurisprudencia no puede petrificarse, ni fosilizarse. Ha de evolucionar; pero más a ritmo de vals que de yenka”.

La discrepancia con el criterio seguido por la sentencia mayoritaria se centra en las siguientes líneas paralelas:

  • La primera en cuanto al asunto de fondo, esto es, sobre si la dispensa a declarar por los parientes del acusado alcanza a todo tipo de testigos, o están excluidos los denunciantes por el delito que se está persiguiendo y eventualmente enjuiciando, que además han ostentado la posición de acusación particular.
  • La segunda en cuanto al especial esfuerzo argumentativo que exigen los cambios jurisprudenciales, sobre todo, ante una temática presente cada día en nuestros Juzgados y Tribunales sobre la que se presenta una tesis antagónica a la adoptada por el Alto Tribunal hace escasos dos años sin que nada nuevo haya sucedido que justifique el cambio jurisprudencial.

Atendiendo al limitado espacio de esta publicación, me veo en la obligación de abordar los dos extremos de manera conjunta y, para ello, resulta necesario acudir al origen de la cuestión. La dispensa del art. 416 LECrim guarda relación con el inciso final del art. 24 de la CE cuando establece que “la ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o secreto profesional, no se estará obligando a declarar sobre hechos presuntamente delictivos”. Estamos por tanto ante un derecho fundamental que solo puede ser limitado por Ley atendiendo a las exigencias del art. 53.1 de la CE.

A continuación, resulta procedente recordar los Acuerdos Plenarios alcanzados por el Tribunal Supremo con relación a este particular:

  • El primero, de 24 de abril de 2013, señalaba que la dispensa del art. 416 de la LECrim alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto, exceptuando:
  1. La declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto.
  2. Los supuestos en que el testigo esté personado como acusación particular.
  • El segundo Acuerdo del Pleno es de fecha 23 de enero de 2018 y señala que:
  1. El acogimiento, en el momento del juicio oral, a la dispensa del art. 416 de la LECrim, impide rescatar o valorar anteriores declaraciones del familiar-testigo, aunque se hubieran efectuado con contradicción o se hubiesen efectuado con el carácter de prueba preconstituida.
  2. No queda excluido de la posibilidad de acogerse a la dispensa del art. 416 de la LECrim quien, habiendo estado constituido como acusación particular, ha cesado en tal condición.

En este sentido, el criterio expuesto en el Acuerdo Plenario de 2018 es el que inspiró la STS nº 208/2018, Sala 2ª, de 25 de abril (Ponente: Exmo. Sr. D. Antonio del Moral García) que concluyó que se debía permitir a las víctimas-testigos acogerse a la dispensa del art 416 de la LECrim pese a haber estado personadas como acusación particular puesto que habían abandonado ya esa posición procesal. La argumentación sostenida en esta sentencia pivota sobre estas dos ideas:

  • En la medida en que ningún particular está obligado a formular acusación (al tratarse de un derecho renunciable), no se aprecia nada contradictorio en la renuncia a esa pretensión desistiendo de su condición de acusación particular puesto que se trata de un mero cambio de postura, opinión, estrategia o una reordenación de sus preferencias.
  • Se trata de una interpretación amplia de un derecho constitucional que no puede recortarse interpretativamente sin un fundamento claro, preciso e indiscutible. De tal forma que el haber ostentado en algún momento procesal la condición de acusación particular no puede conllevar que el testigo se vea despojado de ese derecho constitucional.

Expuestos los precedentes jurisprudenciales de la cuestión, coincido con el criterio expuesto en los Votos Particulares ya que la sentencia mayoritaria arrebata a la víctima la herramienta que la CE pone en sus manos para escapar del conflicto sin analizar si es admisible una renuncia presunta a un derecho constitucional. Y es que leída detenidamente la argumentación de la sentencia mayoritaria se observa que la misma no se limita a variar en un punto la doctrina jurisprudencial (en lo relativo a la no recuperación de la facultad de acogerse a la dispensa si se desiste de la acción penal) sino que da pie a negar la facultad de acogerse a la dispensa tanto a la víctima de un delito (FD Undécimo, p.21) como a quien con su denuncia dio lugar a la apertura del procedimiento penal (FD Undécimo, p.25), todo ello, sin ofrecer una argumentación reforzada que justifique el cambio de criterio.

El principal fundamento del cambio de criterio jurisprudencial consiste en que el estatuto procesal del denunciante o acusador particular debe ser el mismo durante todo el proceso. Personalmente no alcanzo a entender por qué no puede mutar la posición jurídica de la acusación particular ¿Acaso no se puede ser acusación particular, renunciar al ejercicio de la acción penal y posteriormente volver a ejercitar dicho estatuto? No existe impedimento legal alguno si dichas opciones procesales se llevan a cabo antes del término preclusivo previsto en los art. 109 y 110 de la LECrim. Siguiendo la interpretación de la sentencia mayoritaria, la dispensa sería un derecho único que si se renuncia no renace ni tiene sentido que renazca. Sin embargo, en mi opinión, el derecho a la dispensa no es un derecho único para todo el proceso, sino que nace cada vez que el testigo es llamado a declarar en las distintas fases procesales.

Otro de los argumentos centrales de la sentencia mayoritaria es que la dispensa del art. 416 de la LECrim carece de fundamento cuando el testigo sea víctima del hecho enjuiciado. Esta afirmación puede dar lugar a que se deniegue el derecho a la dispensa a toda clase de víctimas, creando distinciones donde el legislador no ha querido distinguir.

En este sentido, tal y como apunta D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, cuando el legislador ha querido precisar el contenido de las acciones y derechos que corresponde a los familiares entre sí, lo ha hecho con el necesario detalle, por lo que no es de recibo que se declaren excepciones que el propio art. 416 de la LECrim no contempla, máxime cuando el texto original del precepto fue modificado tanto por la Ley 13/2009 de 3 de noviembre, como por la LO 5/2015 de 27 de abril y ninguna exclusión introdujo el legislador respecto a las victimas del delito. Si el legislador hubiera querido hacer alguna precisión sobre el ejercicio y los límites de la dispensa, lo habría hecho. Tampoco la LO 1/2004 de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, ni la Ley 4/2015 de 27 de abril del Estatuto de la Víctima del Delito, han establecido especialidad alguna en relación con la dispensa. Con lo que, una vez más, el legislador tuvo oportunidad de fijar límites a la dispensa y, sin embargo, no lo hizo.  

En definitiva, dada la conexión de la dispensa con los derechos fundamentales, la justificación realizada en la sentencia mayoritaria para el cambio jurisprudencial se antoja insuficiente ya que la misma no explica cuáles son las razones que determinan el abandono de una posición jurisprudencial asentada, más bien al contrario, genera nuevas incertidumbres y planteamientos más ambiciosos, corriendo el riesgo de convertirse en el ingrediente perfecto para la inseguridad jurídica ya que abre la puerta a posicionamientos contradictorios de jueces y tribunales.

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