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Frustación de la ejecución: la prueba del ánimo defraudatorio

Abogado asociado a DOMINGO MONFORTE Abogados.

Se aborda la tipicidad penal de los actos de disposición patrimonial realizados por el deudor con la intencionalidad de frustrar las expectativas y derechos de cobro de sus acreedores, así como la necesidad y dificultad de probar el ánimo defraudatorio que se configura como elemento nuclear del tipo.

La reforma del Código Penal operada por la Ley 1/2015, de 30 de marzo, regula de forma autónoma y diferenciada los delitos de insolvencia punible. Por un lado, la frustración en la ejecución (257 a 258 ter CP) –antes alzamiento de bienes– y por otro, los delitos de insolvencia punible en sentido estricto (259 a 261 bis) reservados a los actos de gestión empresarial o disposición patrimonial realizados en un contexto de insolvencia actual o inminente del deudor.

El delito de frustración en la ejecución regulado en el artículo 257.1 del Código Penal se compone por diferentes conductas típicas (el alzamiento propio y el procesal, con distintas modalidades de comisión) cuyo fin último es la frustración de las expectativas y derecho de cobro de los acreedores, mediante la realización de actos de disposición patrimonial que tienen por objeto dilatar, dificultar o impedir la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación. De esta forma, se protege el principio de responsabilidad patrimonial universal que proclama el art. 1.911 del Código Civil y el interés social en el buen funcionamiento del sistema económico crediticio.

Como recuerda, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia de 19 de febrero de 2018 (nº 3/2018, rec. 15/2017) la jurisprudencia ha definido los elementos típicos que lo componen: “a) la existencia de una deuda, legítima, real, líquida, vencida y exigible, aunque puede ocurrir que cuando la ocultación o desaparición de los bienes se produce, todavía no fuera el crédito vencido o líquido y, por tanto, aún no exigible, porque nada impide que ante la perspectiva de una deuda ya nacida pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes, b) una dinámica comisiva consistente en la ocultación, enajenación o desaparición de los bienes propios, cualquiera que sea el medio empleado para ello, ya sea directo o indirecto, oneroso o gratuito, pero dirigido a sustraer el activo a la disposición de los acreedores; c) como consecuencia de las maniobras elusivas y fraudulentas se produzca una situación de insolvencia total o parcialreal o aparente del deudor, que imposibilite o dificulte en grado sumo a los acreedores el cobro de sus créditos, de modo que no puedan hacerse efectivos esos derechos de crédito de los acreedores al hacer estériles sus normales pretensiones procesales de ejecución, obstruyendo así el normal juego de la citada responsabilidad universal proclamada por el art. 1.911 del C. Civil; d) y, por último, un elemento tendencial o ánimo específico del deudor de defraudar a sus acreedores, logrando o aparentando una insolvencia que impida la eficaz ejecución de sus créditos, constituyendo tal ánimo un elemento subjetivo del tipo que impide su comisión culposa y que lo configura, según lo ya expuesto, como un delito de tendencia en el que basta la ocultación de bienes con intención de perjudicar a los acreedores para que el delito se consume, con independencia de la producción o no del perjuicio”.

Precisamente por esto último, su consumación no depende de la efectiva consecución de un resultado de insolvencia que impida a los acreedores el cobro de sus créditos sino que, como delito de peligro, se consuma con la realización del acto dispositivo o generador de obligaciones con el que el deudor pretende mostrarse insolvente frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito de frustrar los créditos que hubiera podido atender total o parcialmente con dichos bienes.

El elemento subjetivo –el ánimo defraudatorio y la intencionalidad del deudor de frustrar de las expectativas de cobro–, adquiere especial relevancia y se configura como el elemento esencial y nuclear del tipo cuya ausencia determinará la atipicidad de la conducta. 

Más allá de supuestos de vaciamiento patrimonial burdos y groseros que, con absoluta claridad reflejan la voluntad de despatrimonialización u ocultación de los bienes del deudor en perjuicio de sus acreedores, normalmente, la prueba sobre el ánimo de defraudación se valorará por vía de la inferencia, construida a través de una pluralidad de indicios, cuyo análisis y ponderación permitan, de forma suficiente y bastante, acreditar y deducir con claridad la voluntad defraudatoria del deudor.

Así lo reconoce la citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia al sostener  que “sin embargo, esa intencionalidad, y consecuentemente el carácter fraudulento de la insolvencia, es claramente deducible de los concretos actos realizados y de sus circunstancias, pues el ánimo, por su carácter interno, sólo puede deducirse a partir de elementos circunstanciales, datos externos o signos reveladores que permitan alcanzar una conclusión razonable y lógica, es decir a través de una prueba indiciaria, plenamente admitida tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo”.

A título de ejemplo, podrán servir como elementos objetivos e indiciarios para la acreditación del elemento subjetivo las fechas de los actos de disposición, así como del vencimiento, exigencia o previsión de las deudas y, sobre todo, a mi juicio, la motivación y razonabilidad de las operaciones realizadas. Y ello porque la existencia de las deudas no obliga al deudor a mantener intacto e inmóvil su patrimonio y actividad empresarial o negocial. No todo acto de disposición patrimonial realizado por el deudor debe presumir per se la existencia de un ánimo defraudatorio.

La jurisprudencia es pacífica al considerar que no habrá acción delictual cuando el acto de disposición tenga por objeto el pago de deudas a uno de sus acreedores, pues lo que se protege es el derecho de cobro de los acreedores en su conjunto y no individualmente considerados. Sin embargo, ofrecen mayor discusión, aquellos actos que no persiguen de forma directa el pago a uno de los acreedores sino que responden a una mejor optimización de los recursos en la actividad patrimonial del deudor o, incluso, los que se realizan, precisamente, para dar viabilidad a la actividad empresarial del deudor y poder hacer frente a sus deudas a largo plazo aunque aparentemente se realicen en fraude.

En este sentido, comparto el criterio de la Sentencia del  Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2017 (nº 51/2017, rec. 761/2016) que se pronuncia en los siguientes términos “no se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas (STS nº 129/2003, de 31 de enero). En efecto, la existencia de este tipo delictivo no supone una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito aunque exista disposición de bienes si permanecen en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores (SSTS. 1347/2003 de 15.10, 7/2005de 17.1). 

Por ello es incompatible este delito con la existencia de algún bien uocultado o conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, ensituación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivopara cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación no era tal yresultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor y porque nunca podríaentenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con laintención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que talintención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos del activopatrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de éxito(SSTS. 221/2001 de 27.11, 808/2001 de 10.5, 1717/2002 de 18.10)”.

Paradigmática, por la valoración de los indicios, es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 24 de mayo de 2016 (nº 395/2016, rec. 109/2016) que absolvió a los acusados de un delito de alzamiento de bienes estimando, en cuanto al ánimo doloso de frustrar el cobro de los acreedores, que “en todo caso resulta un mecanismo poco idóneo para tratar de impedir el pago de la deuda contraída con la Sra. Emilia, constituir sociedades en el mismo domicilio, con los mismos socios y con denominaciones claramente similares, en los que nunca se oculta el nombre de Carlos Miguel. El acusado, por tanto, no se ha colocado en una situación de insolvencia, puesto que ni ha ocultado, ni destruido, ni trasmitido la finca mencionada, que pese a estar hipotecada resulta suficiente para hacer frente a la deuda”.

Resulta claro, a mi juicio, que en aquellas operaciones que se imputan realizadas en fraude de acreedores será revelador de la ausencia de intención de perjudicar a los acreedores –debiendo relacionarse con los demás indicios o elementos objetivos que evidencien la voluntad e intencionalidad del deudor– la existencia de razones económicas o mercantiles que las justifiquen, criterio de interpretación que legalmente prevé el propio art. 259. 1. 2ª y que considero aplicable al delito que aquí se analiza. Lo que obliga a valorar en un adecuado contexto y desde una perspectiva económica la finalidad y motivación de los actos que se criminalizan.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2002 (núm. 452/2002) consideraba necesario que el autor realizase actos con entidad para producir la insolvencia de una manera verdaderamente injustificable desde el punto de vista de la racionalidad mercantil, o sea, que la producción de la situación de insolvencia debe provenir de negocios cuya reprobación jurídica sea claramente establecida (vid. SSTS 452/2002, de 15 de marzo; 1316/2005, de 9 de noviembre; 1359/2005, de 18 de noviembre, 62972006, de 6 de junio, etc.).

En definitiva, y con ello concluyo, no puede criminalizarse cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones realizado por el deudor, sino sólo aquellos en que éste persiga de forma consciente colocarse en un estado de insolvencia, real o aparente, total o parcial, para impedir, dificultar u obstaculizar la persecución del crédito. Voluntad y conciencia del deudor que, habitualmente, obliga a la realización de un juicio de inferencia, para lo que deberá realizarse una correcta ponderación de indicios que, valorados en el contexto de la operación, permitan acreditar de forma clara y suficiente la ausencia de justificación empresarial o económica de los actos y la voluntad inequívoca de frustrar las expectativas y derecho de cobro de los acreedores.

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