I. Hechos probados. II. Iter procesal. III. Motivo casacional. IV Fundamentos del Tribunal Supremo. V.Conclusiones.
I.Hechos probados
El día 13 de enero de 2018 se personan los acusados Bernardino y Carlos en la chabola donde se encontraba Eulogio, prendiendo fuego a la misma voluntaria o negligentemente, de forma que se incendió hasta su destrucción, lo que causó la muerte por insuficiencia respiratoria por la inhalación de humo
Bernardino, adicto al alcohol y las drogas actuó para vengarse de Leonor, hija de Eulogio, por haber dado por acabada, ella, la relación que mantenían.
Ambos eran conocedores de que Eulogio se encontraba bajo los efectos del alcohol y dormido lo que le imposibilitaba cualquier tipo de defensa.
Ceferino adicto al alcohol, estupefacientes y drogas tóxicas, teniendo limitadas levemente sus capacidades de comprensión de la ilicitud del hecho les traslada en un vehículo hasta la chabola siendo conocedor de las intenciones de venganza de Bernardino
II. Iter procesal
El Tribunal del Jurado de La Audiencia Provincial en primera instancia condena a Bernardino y Carlos como responsables de un delito de asesinato consumado con alevosía a la pena de dieciocho años de prisión en concurso de normas con un delito de incendio y a Ceferino como responsable de un delito de incendio con la atenuante de 21.1 a, en relación con el 20.1 del CP. a la pena de cinco años y dos meses de prisión.
Se preparó Recurso de Apelación por Ceferino y Carlos, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal de Barcelona, no admitiéndose los mismos y confirmando la resolución. Se interpone recurso de casación por los condenados.
III. Motivo casacional
Por infracción de ley al amparo del art. 852 LECrim por vulneración del derecho a la iintimidad y al secreto de las comunicaciones (art. 18 CE).
El recurrente sostiene la iicitud de una grabación realizada por la hija del perjudicado entre el marido de esta que fue quien consiente la grabación y un tercero que desconocía que estaba grabando. Siendo incorporada a las actuaciones como prueba de cargo. Argumenta que se trataría de prueba ilícita en cuanto obtenida con violación de derechos fundamentales, en concreto los derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE), vulneradno el art. 11.1 LOPJ .
IV. Fundamentos del Tribunal Supremo
Sostiene que no consta la autorización de alguno de los interlocutores, sin embargo recoge la sentencia que dicha grabación fue consentida por uno de los interlocutores
Se invoca una conocida Jurisprudencia en la materia; La STS 298/2013, de 3 de marzo la conocida STC 114/1984, de 29 noviembre y la STC 56/2003, de 24 de marzo. Solo vulneraría el artículo 18 de la CE la intromisión de un tercero ajeno estando legitimada el uso de la grabación subrepticia si es efectuada por uno de los interlocutores.
Es suficiente que uno de los comunicantes o interlocutores preste su consentimiento para la intervención y grabación por un tercero para que resulte inoperante la cláusula de exclusión del art. 11 LOPJ. Es un elemento probatorio valorable. Sólo la escucha o grabación por un tercero sin autorización de ninguno de los comunicantes ni de la autoridad judicial convierte en inutilizable ese medio probatorio.
Si bien la posibilidad de utilizar este medio de prueba no queda supeditado a la conformidad en la grabación de todos los partícipes; ni a la ausencia de toda connotación de engaño u ocultación por parte de quien dispone lo necesario para la fijación en un soporte de la conversación
El derecho al «secreto de las comunicaciones… salvo resolución judicial» no puede oponerse, sin quebrar su sentido constitucional, frente a quien tomó parte en la comunicación misma así protegida. Rectamente entendido, el derecho fundamental consagra la libertad de las comunicaciones, implícitamente y, de modo expreso, su secreto, estableciendo en este último sentido la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídico de las comunicaciones ajenas.
Sólo la grabación por un tercero sin autorización de ninguno de los comunicantes, ni de la autoridad judicial convierte la prueba en nula.
Por ello, lo que convertiría en ilícita la grabación seria que el tercero no estuviese expresamente autorizado por alguno de los interlocutores, sería una prueba nula si lo que se hubiese buscado es desde una posición de superioridad institucional (agentes de la autoridad) una «confesión» extraprocesal arrancada mediante engaño. Es decir, si está autorizado, no hay diferencia en que el interlocutor que quiere registrar la conversación lo haga y luego la transmita a un tercero, o directamente le permita acceder a ella.
En materia de ilicitud probatoria no juega el principio in dubio pro reo. En caso de incertidumbre no hay que optar por la ilicitud de la prueba necesariamente. Solo cuando eso aparezca como lo más probable.
V. Conclusiones.
Para delimitar cuándo nos encontramos ante una prueba obtenida con violación de los derechos fundamentales en concreto el derecho a la intimidad y el secreto de la comunicaciones, (art. 18.3 CE), debemos averiguar si algún interlocutor interviene en la misma o autoriza a un tercero
Sólo la escucha o grabación por un tercero sin autorización de ninguno de los comunicantes ni de la autoridad judicial convierte en inutilizable ese medio probatorio.
Sería una prueba nula lo que se hubiese buscado es desde una posición de superioridad institucional (agentes de la autoridad) una «confesión» extraprocesal arrancada mediante engaño.
En materia de ilicitud probatoria no juega el principio “in dubio pro reo”, en caso de incertidumbre no hay que optar por la ilicitud de la prueba necesariamente.
