La exención del deber de declarar contemplada en el artículo 416 LECrim, se ha convertido en los últimos años en una de las instituciones procesales de mayor alcance y que entraña grandes problemas aplicativos.
El Tribunal Supremo en la reciente sentencia 225/2020 dictada el 25 de mayo de 2020 examina el derecho a la exención del deber de declarar cuando afecta a un menor de edad, cómo debe interpretarse y cómo se ha de aplicar. Proclama que “La dispensa de la obligación del testigo de colaborar con la Administración de Justicia se configura como un derecho individual de rango constitucional”
El derecho encuentra su justificación en la eficacia procesal y en razones de índole programática. Señala el TS que el art. 416.1 de la LECrm “arbitra una fórmula jurídica de escape que libera al testigo-pariente de la obligación de colaboración con los órganos jurisdiccionales llamados a investigar un hecho punible. Ese es el significado jurídico de aquel precepto y su aplicación no puede ir más allá de su verdadero fundamento”.
Entiende el alto tribunal que el desempeño de dicha facultad es personalísimo, y lo es tanto para el testigo mayor de edad como para el menor con suficiente madurez, aun siendo éste víctima del delito. Y ello, por cuanto nuestro ordenamiento preserva al perjudicado dicho derecho que sólo él está facultado para renunciar, aun cuando ello comporte el sacrificio de otros derechos y obligaciones como el deber de colaborar con la administración de justicia.
El menor de edad tiene derecho a ser oído, debe ser informado de la facultad que le asiste, a fin de decidir (en atención a su edad y grado de madurez), sobre el ejercicio de esa facultad.
Las normas de naturaleza civil deben orientar y ser tenidas en cuenta por el tribunal penal a la hora de fijar una edad a partir de la cual se pueda atribuir a un menor la presunción de madurez. Y digo, que deben orientar, pues ni las normas de orden civil ni las penales fijan una edad concreta, estableciendo distintas edades según el acto o el negocio jurídico de que se trate. Así, para ejemplificar el distinto tratamiento, la sentencia refiere: “con 12 años el menor no solo ha de ser necesariamente oído en los procedimientos de separación y divorcio de sus progenitores (artículo 700 LEC), sino que también a partir de esa edad biológica el menor ha de consentir su adopción (artículo 177 CC). Los mayores de 14 años pueden testar (artículo 663 CC), y el de 16 años se puede consentir la emancipación y el emancipado, a su vez, puede contraer matrimonio (artículo 317 y 46 CC). Por su parte el Código Penal, tras la reforma operada por la LO 1/2015 reconoce a los mayores de 16 años capacidad para consentir libremente relaciones sexuales, aunque en los delitos de exhibicionismo y provocación sexual y los relativos a la prostitución, la explotación sexual y la corrupción de menores, el dintel cronológico de protección se eleva a la mayoría de edad”
Por lo que, siempre que su grado de madurez y desarrollo lo permita, resultará necesario oír al menor. El órgano judicial debe realizar un ejercicio de ponderación sobre el desarrollo intelectual y emocional del menor para valorar los intereses en conflicto y decidir de forma libre y responsable. La exploración del menor, permitirá al órgano judicial alcanzar la convicción de si el menor ha tomado la decisión de una manera suficientemente sentada y reflexiva, y cuál es la repercusión de su decisión respecto de todos los intereses afectados, solidaridad familiar o eficacia de la justicia, concluyendo si ejerce el derecho a no declarar en condiciones de libertad, información y conocimiento
Si el menor carece de estas condiciones de madurez para decidir lo conveniente para sí, el derecho deberá ser ejercido a través de sus representantes-padres. Y para caso de existir conflicto de intereses, debe nombrarse al menor un defensor judicial, tal y como se prevé en el art. 163 del CC, no bastando a tal efecto que la opción de dispensa la ejerza el Ministerio Fiscal. Pues la petición del Ministerio Fiscal puede igualmente ser contraria a los intereses del menor.
El TS considera, que el hecho de que la menor careciera de las condiciones de madurez suficientes para poder decidir sobre la dispensa( al contar con 10 años a fecha de juicio oral) y que sus representantes legales tampoco(al ser también padres del acusado), no faculta al Tribunal para arrogarse facultades en el ejercicio de tal facultad pues aun siendo menor, la legislación actual le protege y ampara para que pueda ejercer sus derechos con plena libertad, para ello el art. 26 de la Ley 4/2015, entre las medidas de protección al menor faculta al Fiscal para recabar del Juez o Tribunal la designación de un defensor judicial que represente a la víctima en el proceso penal cuando, entre otros supuestos, sus representantes legales tengan un conflicto de intereses, derivado o no del hecho investigado.
De ahí, que la omisión del derecho sobre la dispensa a declarar como testigo (bien porque no se reconozca el derecho que se ejercite, bien porque no se informe de la facultad de ejercerlo), lleva a la nulidad de dicha declaración. Y, cuando ésta se ha producido como prueba preconstituida en fase de instrucción, su falta de información o la negativa a su ejercicio, impide su traída a juicio para su valoración por el tribunal por estar aquejada de nulidad. De tal modo, que, si dicha prueba es la única prueba de cargo de la acusación, su ausencia determinará inexorablemente la absolución del acusado.
Práctica judicial que invita a reflexionar y extremar las medidas para garantizar a los menores el libre ejercicio de sus derechos, sin que la minoría de edad pueda equipararse a incapacidad o restricción de derechos.
